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摘 要 诈骗犯罪作为我国刑法中的一个个罪，因刑法条文的规定极其简单，加之理论上对诈骗犯罪的构成要素认识不一，司法实践中往往存在着对诈骗行为的罪与非罪以及此罪与彼罪的认识不清、处理不当的现象。文章从分析一个经典的案例入手，论述只有清楚地界定被害人对财产的处分意思和处分权限才是正确认定诈骗犯罪的关键所在。
关键词 诈骗罪；处分意思；处分权限
案情简介：甲在公园遇到小孩乙(年龄在10周岁以下)，见乙的脖子上戴有一串价值6000元左右的金项链，遂企图用一包糖果与乙的金项链交换，在一番哄骗之后，乙的金项链被甲拿走。(下文简称金项链案)
该案案发后，对甲的行为如何定性引发了激烈的争论，其中是否构成诈骗犯罪的争论很值得研究。诚然诈骗犯罪作为财产犯罪的一种，自古就有。我国现行《刑法》在第266条规定了普通的诈骗犯罪，即诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金(考虑文章篇幅，此处省去了该罪其他加重情节)。可见，我国刑法典中的诈骗犯罪的罪状极其简略，“诈骗公私财物，数额较大的”仅表明该罪的犯罪对象是公私财物以及该罪成立的定量标准是数额较大，除此以外没有提供其他任何有效的信息。那么依据本条规定，文章开头所引案例是否构成诈骗犯罪呢?仅仅从法条的字面意思去理解也许很容易得出构成诈骗犯罪的结论，但诈骗犯罪远远没有这样简单，下文拟从分析诈骗犯罪的构成要素与其他相关财产犯罪构成要素之间的关系人手，对该案涉及的刑法学问题进行梳理，以期找出诈骗犯罪在罪与非罪、此罪与彼罪方面的关键所在，进而为刑事司法实践处理类似案件提供理论支持。
一、我国诈骗犯罪中被骗人(被害人)的处分(交付)意思
我国刑法理论上一般认为诈骗罪(既遂)的要素包括：行为人的欺诈行为——对方受骗陷入认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三人取得财产——被害人遭受财产损失。应当说该解释在被骗人与被害人系同一人的场合是有说服力的，但是在被骗人与被害人不是同一人的场合，问题就要复杂得多。比如前文所称的“对方”是指谁，“对方”与“被害人”之间是怎样的关系就需要首先释明。因此，不对诈骗犯罪中的“对方”进行研究不可能真正把握该罪的实质。下文将从两个方面对诈骗犯罪中的“对方”进行探讨。
首先，诈骗犯罪中的“对方”可以理解为包括被骗人和被害人两种情况。大多数场合下被骗人和被害人是同一人，在两者是同一人的情况下，对被害人(被骗人)有无年龄、智力、精神状况等方面的要求呢?答案是肯定的。但我国部分刑法学者在论及该问题时，常常把重点放在解释人与机器的区别上，认为只有人才可以成为诈骗犯罪的对象，机器因缺少人的意志不可能陷入错误认识，不是诈骗犯罪的对象。至于是否所有的人都可以成为诈骗犯罪的对象则很少再去深究。上述诈骗犯罪的5个要素中“对方”基于诈骗行为产生错误认识，以及“对方”要有处分财产的权限和能力的要求表明，在法律上不是任何人都具有上述两个方面的能力。法律上所称人的行为，指人有意的活动，无民事行为能力的未成年人及精神病人的动作，因其无意能力不得称为行为。金项链案中年龄不满10周岁的小孩乙显然属于无民事行为能力的未成年人范畴，因此讨论乙是否因甲的欺骗行为而陷入错误的认识于法无据。同理，乙的认识也不会被刑法所评价，自然就不存在刑法上的错误认识和正确认识。乙在没有法律意义上的交付意思的支配下，将金项链“交付”给甲的行为不能被评价为“对方基于认识错误处分(或交付)财产”。而上文所述的诈骗罪(既遂)的5个要素表明，这5个方面需同时具备才可能构成诈骗犯罪。显然“对方基于认识错误处分(或交付)财产”这—要素在金项链案中是不具备的。
因此，处分(交付)行为是以处分(交付)意思的存在为前提的。金项链案中乙因为是无民事行为能力人，在法律上被推定为没有意思表达能力，自然就不会有处分(交付)意思和处分(交付)行为。在被害人是完全民事责任能力人的场合，被害人有意思表达能力，但被害人的处分(交付)意思存在着有无和程度的问题。以司法实践中经常发生的“掉包”案件为例，甲在超市内佯装购货，趁无人之机，将装有方便面的纸箱打开，掏空方便面，再将一架摄像机隐藏于内，而后甲将该纸盒拿到收银台并按方便面的价格付款并带走了价值数千元的摄像机(下文简称掉包案)。关于本案的定性同样存在许多争议。本案中被害人确有交付财物的意思，但交付的意思是否包括对交付的对象、数量和价值等要有全面、明确的认识呢?笔者认为，在类似掉包的案件中，被害人对其交付的对象必须要有明确的认识，而对交付对象的数量和价值等信息不必有全面认识。对交付对象的明确认识是形成交付意思和实施交付行为的前提，易言之，在掉包案中被害人(被骗人)对交付的财物是摄像机的事实并不知晓，更谈不上有处分摄像机的意思和行为，由此认定甲的行为构成以摄像机为对象的诈骗犯罪无疑混淆了诈骗罪与盗窃罪的界限。是故在掉包案中，若甲将原本就装有一台摄像机的纸箱打开，再放进一台摄像机，但只支付1台摄像机的价款而带走2台摄像机的行为，则构成了以摄像机为对象的诈骗犯罪。因此，上文掉包案中甲的行为应构成盗窃罪，理由是被害人没有自愿交付摄像机的意思和行为。
二、我国诈骗犯罪中被骗人(被害人)的处分(交付)权限
如前文所述，被害人成立处分(交付)意思和处分(交付)行为要求被害人具有完全民事责任能力并且明知处分(交付)对象的性质。除具备这两个要素外还要求被害人具有处分(交付)财物的权限。仍以金项链案为例，假如案例中的乙对金项链拥有所有权，那么对乙而言，可能一串金项链就不如一包糖果有价值，乙因此自愿将金项链交给甲，并且也没有觉得自己有什么损失。那么对金项链拥有所有权的乙是否具有处分该金项链的权利呢?显然没有。我国民法通则规定，无民事行为能力人的法律行为应由其法定代理人代理。根据社会一般人的观念，乙的法定代理人对乙用一串金项链交换一包糖果的行为肯定不会同意，而乙的同意在法律上又是无效的。即乙虽然拥有金项链的所有权，但是没有处分该金项链的民事行为能力。同理，具有完全民事责任能力的人并不当然地获得了处分(交付)权限，如何判断完全民事责任能力的被骗人(被害人)是否拥有对被骗财物的处分(交付)权限是理论上的难题。在被骗人与被害人是同一人的情况下，一般比较容易做出判断，但是在被骗人与被害人不是同一人的场合下，做出明确的判断并非易事。
在讨论这一理论难题之前，有必要指出“对方基于认识错误处分(交付)财产”这一要素在诈骗罪构成要素中是否有存在的必要，理论上对此不乏争议。大陆法系国家的刑法学者一般持肯定观点，认为被骗人(被害人)交付或处分财物的行为是一种不成文的诈骗犯罪的构成要件要素。但我国有学者持不同 意见：认为所谓诈骗罪，是指“以非法占有他人财物所有权为目的，采用欺诈手段，使人陷于错误，或利用他人的错误，无偿取得数额较大的公私财物之行为”即诈骗罪包括非法占有目的、欺骗手段、他人的错误以及无偿取得财物四个方面的条件，但被骗者交付(处分)财物并非诈骗犯罪的必备要件。笔者认为该观点没有全面理解诈骗犯罪的本质即刑法规定诈骗犯罪的法理基础，在被骗人与受害人不是同一人的场合下体现得尤为明显。也恰是在这一场合，才有必要讨论被骗人的处分(交付)权限的问题，所以“对方基于认识错误处分(交付)财产”是诈骗犯罪不可或缺的要素。诈骗犯罪中的处分(交付)并不局限于民法中作为所有权权能之一的处分，因为从法律上判断一个人(尤指被骗人)是否具有处分财物的权限并不难，比较常见的如被骗人是被害人的代理人、行纪人或是替被害人履行一定职责的职工等。问题是当—个人(尤指被骗人)在法律上没有处分财物的权限，但是基于某种事实处于占有财物的场合，是否可以认定诈骗犯罪的成立?笔者认为可以。因为此时被骗人交付财物不需要有转移所有权的意思，只要有转移占有的意思即可。比如，甲替乙临时保管5千元现金，后乙电话通知甲，乙的一位朋友将在某日去甲处取回5千元现金。而丙恰好偷听到了上述电话内容，遂在乙的朋友到达甲处之前赶到甲处，并对甲谎称自己就是乙的朋友，受乙之托来取钱，甲于是将所保管的5千元现金交给丙。本案中，甲只是I临时占有了乙的5千元现金，甲将现金交给丙时只有转移占有的意思，没有处分这笔钱的权利，但甲获得该笔钱的占有足以使丙构成诈骗犯罪。
同理若被骗人既没有法律上的处分权限，也没有基于法律或事实关系取得占有财物的地位，则不能认定行为人构成诈骗犯罪。例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店的临时工c说：“B要洗西服，但没有时间送来，你到B家将走廊上的西服取来”。c信以为真将西服取来，后A将西服据为己有(下文简称西服案)。日此案中，A欲非法占有B的西服，使用欺骗手段使c产生错误认识，并且最终无偿取得了B的西服，按照前文我国部分学者的观点，A构成诈骗罪。但是本案中，c在法律上没有处分B的西服的权利自不待言，那么C是否基于某种法律或事实关系而占有了B的西服呢?也没有。将金项链案与西服案相比较可以看出，金项链案中的小孩乙是因为自身的年龄、智力原因没有处分金项链的权限；而西服案中，C是个完全民事责任能力人，C无权处分B的西服是因为C既没有与B形成法律上的代理、行纪或是职务关系，也没有任何事实使c处于有权占有B的西服的地位。此种场合下，c作为洗衣店临时工受经理A的欺骗取走B西服的行为，即使在民事法律中c也没有过错，无需对B承担赔偿责任。因此，c在本案中并没有基于任何法律或事实行为而获得对B的西服的处分权，而仅仅是A的作案工具。即A实际构成了盗窃罪的间接正犯。另一方面，骗取他人数额较大财物的行为之所以被规定为诈骗犯罪，理由主要有：(1)该行为侵犯了公私财产权，但是在所有的诈骗犯罪中被害人都不同程度地存在过错，被害人的过错自然不能成为行为人开脱罪责的理由，但仅仅以侵犯公有或私有财产为由将诈骗行为定性为诈骗罪显然不足以与其他财产类犯罪相区别。(2)因此，骗取他人数额较大财物的行为必然在侵犯公有或私有财产的同时，又侵犯了其他的法律所保护的利益，即诈骗行为破坏了社会交往包括经济秩序中最为重要的基础——诚实信用和公平交易。但是从上述案例中，我们仅仅看到B的财产受到了损失(B的西服被A据为已有)，A的确实施了欺诈行为，但是该欺诈行为是针对c，而B并没有受骗，即被骗人和被害人在本案中发生了分离。那么是否只要被骗人和被害人在发生分离就不构成诈骗犯罪了呢?当然不是。c的欺诈行为本身没有侵犯任何法益，更不能被刑法所评价。因此，我们得出c在本案中仅仅是充当A的犯罪工具的结论。没有了刑法意义上的诈骗行为，诈骗犯罪何以成立呢?
三、结语
综上所述，金项链案中的甲用一袋糖果换取小孩乙价值6000元左右的金项链的行为构成盗窃罪，而不构成诈骗罪。因为乙是无民事行为能力人，没有处分金项链的行为意思和行为能力。而具有处分(交付)财物的行为意思和行为能力是诈骗罪和盗窃罪的重要区别之一。因此，在诈骗罪和盗窃罪不易做出区分的场合，对被骗人处分意思与处分权限的界定显得十分重要。
关键词 诈骗罪；处分意思；处分权限
案情简介：甲在公园遇到小孩乙(年龄在10周岁以下)，见乙的脖子上戴有一串价值6000元左右的金项链，遂企图用一包糖果与乙的金项链交换，在一番哄骗之后，乙的金项链被甲拿走。(下文简称金项链案)
该案案发后，对甲的行为如何定性引发了激烈的争论，其中是否构成诈骗犯罪的争论很值得研究。诚然诈骗犯罪作为财产犯罪的一种，自古就有。我国现行《刑法》在第266条规定了普通的诈骗犯罪，即诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金(考虑文章篇幅，此处省去了该罪其他加重情节)。可见，我国刑法典中的诈骗犯罪的罪状极其简略，“诈骗公私财物，数额较大的”仅表明该罪的犯罪对象是公私财物以及该罪成立的定量标准是数额较大，除此以外没有提供其他任何有效的信息。那么依据本条规定，文章开头所引案例是否构成诈骗犯罪呢?仅仅从法条的字面意思去理解也许很容易得出构成诈骗犯罪的结论，但诈骗犯罪远远没有这样简单，下文拟从分析诈骗犯罪的构成要素与其他相关财产犯罪构成要素之间的关系人手，对该案涉及的刑法学问题进行梳理，以期找出诈骗犯罪在罪与非罪、此罪与彼罪方面的关键所在，进而为刑事司法实践处理类似案件提供理论支持。
一、我国诈骗犯罪中被骗人(被害人)的处分(交付)意思
我国刑法理论上一般认为诈骗罪(既遂)的要素包括：行为人的欺诈行为——对方受骗陷入认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三人取得财产——被害人遭受财产损失。应当说该解释在被骗人与被害人系同一人的场合是有说服力的，但是在被骗人与被害人不是同一人的场合，问题就要复杂得多。比如前文所称的“对方”是指谁，“对方”与“被害人”之间是怎样的关系就需要首先释明。因此，不对诈骗犯罪中的“对方”进行研究不可能真正把握该罪的实质。下文将从两个方面对诈骗犯罪中的“对方”进行探讨。
首先，诈骗犯罪中的“对方”可以理解为包括被骗人和被害人两种情况。大多数场合下被骗人和被害人是同一人，在两者是同一人的情况下，对被害人(被骗人)有无年龄、智力、精神状况等方面的要求呢?答案是肯定的。但我国部分刑法学者在论及该问题时，常常把重点放在解释人与机器的区别上，认为只有人才可以成为诈骗犯罪的对象，机器因缺少人的意志不可能陷入错误认识，不是诈骗犯罪的对象。至于是否所有的人都可以成为诈骗犯罪的对象则很少再去深究。上述诈骗犯罪的5个要素中“对方”基于诈骗行为产生错误认识，以及“对方”要有处分财产的权限和能力的要求表明，在法律上不是任何人都具有上述两个方面的能力。法律上所称人的行为，指人有意的活动，无民事行为能力的未成年人及精神病人的动作，因其无意能力不得称为行为。金项链案中年龄不满10周岁的小孩乙显然属于无民事行为能力的未成年人范畴，因此讨论乙是否因甲的欺骗行为而陷入错误的认识于法无据。同理，乙的认识也不会被刑法所评价，自然就不存在刑法上的错误认识和正确认识。乙在没有法律意义上的交付意思的支配下，将金项链“交付”给甲的行为不能被评价为“对方基于认识错误处分(或交付)财产”。而上文所述的诈骗罪(既遂)的5个要素表明，这5个方面需同时具备才可能构成诈骗犯罪。显然“对方基于认识错误处分(或交付)财产”这—要素在金项链案中是不具备的。
因此，处分(交付)行为是以处分(交付)意思的存在为前提的。金项链案中乙因为是无民事行为能力人，在法律上被推定为没有意思表达能力，自然就不会有处分(交付)意思和处分(交付)行为。在被害人是完全民事责任能力人的场合，被害人有意思表达能力，但被害人的处分(交付)意思存在着有无和程度的问题。以司法实践中经常发生的“掉包”案件为例，甲在超市内佯装购货，趁无人之机，将装有方便面的纸箱打开，掏空方便面，再将一架摄像机隐藏于内，而后甲将该纸盒拿到收银台并按方便面的价格付款并带走了价值数千元的摄像机(下文简称掉包案)。关于本案的定性同样存在许多争议。本案中被害人确有交付财物的意思，但交付的意思是否包括对交付的对象、数量和价值等要有全面、明确的认识呢?笔者认为，在类似掉包的案件中，被害人对其交付的对象必须要有明确的认识，而对交付对象的数量和价值等信息不必有全面认识。对交付对象的明确认识是形成交付意思和实施交付行为的前提，易言之，在掉包案中被害人(被骗人)对交付的财物是摄像机的事实并不知晓，更谈不上有处分摄像机的意思和行为，由此认定甲的行为构成以摄像机为对象的诈骗犯罪无疑混淆了诈骗罪与盗窃罪的界限。是故在掉包案中，若甲将原本就装有一台摄像机的纸箱打开，再放进一台摄像机，但只支付1台摄像机的价款而带走2台摄像机的行为，则构成了以摄像机为对象的诈骗犯罪。因此，上文掉包案中甲的行为应构成盗窃罪，理由是被害人没有自愿交付摄像机的意思和行为。
二、我国诈骗犯罪中被骗人(被害人)的处分(交付)权限
如前文所述，被害人成立处分(交付)意思和处分(交付)行为要求被害人具有完全民事责任能力并且明知处分(交付)对象的性质。除具备这两个要素外还要求被害人具有处分(交付)财物的权限。仍以金项链案为例，假如案例中的乙对金项链拥有所有权，那么对乙而言，可能一串金项链就不如一包糖果有价值，乙因此自愿将金项链交给甲，并且也没有觉得自己有什么损失。那么对金项链拥有所有权的乙是否具有处分该金项链的权利呢?显然没有。我国民法通则规定，无民事行为能力人的法律行为应由其法定代理人代理。根据社会一般人的观念，乙的法定代理人对乙用一串金项链交换一包糖果的行为肯定不会同意，而乙的同意在法律上又是无效的。即乙虽然拥有金项链的所有权，但是没有处分该金项链的民事行为能力。同理，具有完全民事责任能力的人并不当然地获得了处分(交付)权限，如何判断完全民事责任能力的被骗人(被害人)是否拥有对被骗财物的处分(交付)权限是理论上的难题。在被骗人与被害人是同一人的情况下，一般比较容易做出判断，但是在被骗人与被害人不是同一人的场合下，做出明确的判断并非易事。
在讨论这一理论难题之前，有必要指出“对方基于认识错误处分(交付)财产”这一要素在诈骗罪构成要素中是否有存在的必要，理论上对此不乏争议。大陆法系国家的刑法学者一般持肯定观点，认为被骗人(被害人)交付或处分财物的行为是一种不成文的诈骗犯罪的构成要件要素。但我国有学者持不同 意见：认为所谓诈骗罪，是指“以非法占有他人财物所有权为目的，采用欺诈手段，使人陷于错误，或利用他人的错误，无偿取得数额较大的公私财物之行为”即诈骗罪包括非法占有目的、欺骗手段、他人的错误以及无偿取得财物四个方面的条件，但被骗者交付(处分)财物并非诈骗犯罪的必备要件。笔者认为该观点没有全面理解诈骗犯罪的本质即刑法规定诈骗犯罪的法理基础，在被骗人与受害人不是同一人的场合下体现得尤为明显。也恰是在这一场合，才有必要讨论被骗人的处分(交付)权限的问题，所以“对方基于认识错误处分(交付)财产”是诈骗犯罪不可或缺的要素。诈骗犯罪中的处分(交付)并不局限于民法中作为所有权权能之一的处分，因为从法律上判断一个人(尤指被骗人)是否具有处分财物的权限并不难，比较常见的如被骗人是被害人的代理人、行纪人或是替被害人履行一定职责的职工等。问题是当—个人(尤指被骗人)在法律上没有处分财物的权限，但是基于某种事实处于占有财物的场合，是否可以认定诈骗犯罪的成立?笔者认为可以。因为此时被骗人交付财物不需要有转移所有权的意思，只要有转移占有的意思即可。比如，甲替乙临时保管5千元现金，后乙电话通知甲，乙的一位朋友将在某日去甲处取回5千元现金。而丙恰好偷听到了上述电话内容，遂在乙的朋友到达甲处之前赶到甲处，并对甲谎称自己就是乙的朋友，受乙之托来取钱，甲于是将所保管的5千元现金交给丙。本案中，甲只是I临时占有了乙的5千元现金，甲将现金交给丙时只有转移占有的意思，没有处分这笔钱的权利，但甲获得该笔钱的占有足以使丙构成诈骗犯罪。
同理若被骗人既没有法律上的处分权限，也没有基于法律或事实关系取得占有财物的地位，则不能认定行为人构成诈骗犯罪。例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店的临时工c说：“B要洗西服，但没有时间送来，你到B家将走廊上的西服取来”。c信以为真将西服取来，后A将西服据为己有(下文简称西服案)。日此案中，A欲非法占有B的西服，使用欺骗手段使c产生错误认识，并且最终无偿取得了B的西服，按照前文我国部分学者的观点，A构成诈骗罪。但是本案中，c在法律上没有处分B的西服的权利自不待言，那么C是否基于某种法律或事实关系而占有了B的西服呢?也没有。将金项链案与西服案相比较可以看出，金项链案中的小孩乙是因为自身的年龄、智力原因没有处分金项链的权限；而西服案中，C是个完全民事责任能力人，C无权处分B的西服是因为C既没有与B形成法律上的代理、行纪或是职务关系，也没有任何事实使c处于有权占有B的西服的地位。此种场合下，c作为洗衣店临时工受经理A的欺骗取走B西服的行为，即使在民事法律中c也没有过错，无需对B承担赔偿责任。因此，c在本案中并没有基于任何法律或事实行为而获得对B的西服的处分权，而仅仅是A的作案工具。即A实际构成了盗窃罪的间接正犯。另一方面，骗取他人数额较大财物的行为之所以被规定为诈骗犯罪，理由主要有：(1)该行为侵犯了公私财产权，但是在所有的诈骗犯罪中被害人都不同程度地存在过错，被害人的过错自然不能成为行为人开脱罪责的理由，但仅仅以侵犯公有或私有财产为由将诈骗行为定性为诈骗罪显然不足以与其他财产类犯罪相区别。(2)因此，骗取他人数额较大财物的行为必然在侵犯公有或私有财产的同时，又侵犯了其他的法律所保护的利益，即诈骗行为破坏了社会交往包括经济秩序中最为重要的基础——诚实信用和公平交易。但是从上述案例中，我们仅仅看到B的财产受到了损失(B的西服被A据为已有)，A的确实施了欺诈行为，但是该欺诈行为是针对c，而B并没有受骗，即被骗人和被害人在本案中发生了分离。那么是否只要被骗人和被害人在发生分离就不构成诈骗犯罪了呢?当然不是。c的欺诈行为本身没有侵犯任何法益，更不能被刑法所评价。因此，我们得出c在本案中仅仅是充当A的犯罪工具的结论。没有了刑法意义上的诈骗行为，诈骗犯罪何以成立呢?
三、结语
综上所述，金项链案中的甲用一袋糖果换取小孩乙价值6000元左右的金项链的行为构成盗窃罪，而不构成诈骗罪。因为乙是无民事行为能力人，没有处分金项链的行为意思和行为能力。而具有处分(交付)财物的行为意思和行为能力是诈骗罪和盗窃罪的重要区别之一。因此，在诈骗罪和盗窃罪不易做出区分的场合，对被骗人处分意思与处分权限的界定显得十分重要。