【摘 要】在共同犯罪行为人实施过限行为时，犯罪同伙不加阻止的行为是否构成犯罪，罪与非罪的界限何在。笔者认为这两个问题的核心在于犯罪同伙是否负有防止过限行为人实施犯罪行为的义务。从刑法谦抑的角度出发，笔者认为应将犯罪同伙的犯罪阻止义务限定共同犯罪行为使得被害法益处于陷入危险状态，被害法益的保护完全依赖共同犯罪中的其他同伙的场合。
　　【关键词】共犯过限；犯罪阻止义务；先行行为
　　共犯过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指共同犯罪中行为人的一方实施了超出共同犯罪故意的行为。如甲乙二人共谋入室盗窃，但甲在入室盗窃的过程中临时起意对该室中正在睡觉的女主人实施了强奸行为。这其中某甲的强奸行为超出了他与乙的共同犯罪的故意范围，即为共犯过限行为。如何处理共犯过限中行为人的责任，主流观点认为，共犯过限中，只追究过限行为实行者的责任，其他共同犯罪人不对过限行为负责。如德国刑法学界的通说认为，在共同正犯之间意思联络不一致的场合，共同正犯者只对故意范围内的行为负责。对过剩部分，除了实施过剩行为的人之外，其他共犯不负责任。我国刑法理论通说也认为，在共犯过限的情形中，共同犯罪人只对共犯共同犯罪故意范围内的共犯行为负责，对超过共犯故意的过限行为不负责任。
　　当然，理论和实务界对共犯过限中共同行为人的处理还有不同的观点。如意大利刑法典第116条第1款规定：当实施的犯罪行为不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果结果是他的作为或者不作为的结果，他也得对该犯罪负责。但意大利刑法典在实践中采取了一种较为缓和的方式，即如果要共同犯罪人对某一他所不希望的犯罪承担责任，该犯罪的结果就必须是行为人能预见的。陈兴良教授在其著作《共同犯罪论》中也指出，过限行为人虽系临时起意，但其他同案人并非全然不知，在明知的情况下却采取一种容忍的态度，表明过限行为并不违反其意志，故应对过限行为承担责任。
　　笔者认为，在共犯过限的场合，如果共同犯罪人在过限行为人在实施过限行为时与其达成了新的共同犯意，则不再是实行过限的问题，而是临时起意的共同犯罪问题，犯罪同伙毫无疑问应承担共同犯罪的责任。但在共同犯罪人之间对过限行为并没有达成合意，又没有事实的合力的情况下，共同犯罪人是否应对实行过限行为承担共同犯罪的责任呢？事实上，笔者认为，上述两种关于共犯过限的观点争论的实质，在于对犯罪同伙的不阻止的行为如何进行认定以及共犯间是否存在犯罪阻止义务的问题上。
　　广泛地承认共同犯罪人之间的犯罪阻止义务很明显是不可能的，但在共同犯罪行为使得被害法益处于陷入危险状态，被害法益的保护完全依赖共同犯罪中的其他同伙，而且该实行过限的行为也与共谋实施的犯罪行为密切相关时，通常可以肯定共犯对实行过限行为有犯罪阻止义务。这点可以从作为义务的先行行为理论中寻找根据。
　　先行行为要成为作为义务的来源必须具备这么一个条件，即是由本人的行为使得被害人的法益处于一种具体的、现实的、紧迫的危险状态之中。只有在共同犯罪中前共同犯罪行为具备先行行为的特征时，共犯的犯罪阻止义务才能成立。举例说明：例1：在甲乙共谋实施入室盗窃时，甲在进入女主人卧室进行盗窃时，临时起意对女主人实施强奸行为，此时乙从门口经过并目睹了甲的行为，但并未制止。例2：甲乙共谋实施入室抢劫，共同将被害人捆绑起来并抢得财物后，甲临时起意当着乙的面将被害人强奸。同样作为犯罪同伙，但通常认为例2中的乙具有犯罪阻止义务，而否认例1中乙的犯罪阻止义务的存在。在例1中，甲乙共同盗窃行为，仅侵犯了被害人的财产性权利，并未对被害人的人身权利及其他的合法权益造成严重的损害威胁，乙的盗窃行为也不可能使得被害人的性权利处于一种具体的、现实的、紧迫的危险之中。而例2中，甲乙共犯的前罪除了直接侵害到被害人的前罪之犯罪客体之外，还使得被害人的性权利及其他的合法权利处于重大危险之中。也就是说，在这种情况下，前罪之危险性具有延续控制后罪所涉及到的被害人重大法益的特性，这种前罪带来的延续性危险，一旦同案人实施过限行为，危害后果的发生便具有高度的排他性。此时的前罪完全符合先行行为的条件，因此，我们肯定此时犯罪同伙的作为义务。
　　基于刑法设定不作为罪的目的在于保护法益不受侵害，结合刑法谦抑原则，笔者认为共犯过限中犯罪同伙对实行过限的犯罪阻止义务应界定在先前的共同犯罪行为使得被害人的法益处于高度危险的状态之中，即如果没有其他外力介入的情况下，损害结果的发生具有高度的盖然性。若该犯罪同伙有能力实施阻止行为，而基于放任的故意不予阻止，则可以认定其不作为与过限行为构成不作为的共同犯罪。
　　参 考 文 献
　　[1][意]杜·帕多瓦尼著，陈忠林译评.意大利刑法学原理（注评版）[M].中国人民大学出版社，2004
　　[2]陈兴良著.共同犯罪论[M].中国社会科学出版社，1992