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创造性判断是中药专利保护中的一个难题。在已处于公有领域的组方的基础上开发出的新药,达到什么条件才能符合专利法所要求的创造性,进而获得专利授权,仍然是一个值得探讨的问题。本文以天士力诉万成公司侵犯“一种治疗头痛的中药”专利权案的判决为例,采用专利法和中医药的特点相结合的研究方法,讨论了新开发中药创造性的判断标准,提出应从功能主治和组方原则两方面判断创造性。一个新的方剂与原有方剂相比药味增加或减少时,如果使方剂组成的配伍关系发生变化,由此导致方剂主治功用的变化,虽然只增减一味药,也应认定其具有创造性。如果药味的增减并未使组方原则发生变化,主治功用也未发生大的变化,则不具有创造性。一个新的方剂与原有方剂相比药味不变而仅是药量变化时,如果药量的加减变化导致方剂的组方原则和主治功用都发生了变化,则应认定其具有创造性,反之则不具备创造性。