电商平台“二选一”行为的法律实务问题研究

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电商平台“二选一”行为作为独家交易的一种形式,本质上是一种限定性交易行为,其本身并不具有当然的违法性,但如果行为人在相关市场中具有一定的市场支配地位,则有可能涉嫌实施滥用市场支配地位行为。与传统的线下“二选一”行为相比,电商平台领域的“二选一”行为呈现出更加复杂化、多样化的新特点,这主要是由于电商平台具有双边市场的特点和技术发展的动态性导致的。如何合理、客观地评价“二选一”行为,需要综合运用经济学分析、逻辑推演、法社会学、法理学、产业经济学等多种评判方法和思考路径。在我国现行法律体系中,可以对电商平台“二选一”行为进行分析和研究的法律依据主要是《电子商务法》、《反不正竞争法》和《反垄断法》,然而在当前的法律实务中,《电子商务法》和《反不正当竞争法》的适用存在一定的局限性,而运用《反垄断法》的理论体系与制度框架研究电商平台“二选一”行为相对更具有适应性,在《反垄断法》领域内讨论电商平台“二选一”行为仍然是破局的关键,其“相关市场—市场支配力—竞争损害”的评价范式更加贴合电商平台“二选一”行为的特点,能够有效地对其作出合理、客观的评价。因此,本文从解决法律实务问题的角度出发,以“食派士”“阿里巴巴”“美团”三个电商平台“二选一”垄断执法案例为切入点,从相关市场界定、市场支配地位认定、竞争损害评估三个方面来研究讨论电商平台“二选一”行为的法律实务问题。第一,本文选取了上海食派士商贸发展有限公司(“食派士案”)、阿里巴巴集团控股有限公司(“阿里案”)、美团外卖平台(“美团案”)三个电商平台“二选一”垄断案进行分析讨论,该三个案例的相同之处都是作为电商平台因实施“二选一”行为涉嫌垄断受到处罚的行政执法案件,通过横向比较三个案例中的不同点和相同点,结合学界争议的焦点,提炼总结出了案例中存在的三个焦点问题:一是电商平台相关市场界定存在困难,二是电商平台市场支配地位认定面临新挑战,三是电商平台“二选一”行为竞争损害评估存在缺陷。第二,对于电商平台相关市场界定问题,本文首先对相关市场的概念、类型(相关商品市场、相关地域市场、相关时间市场)、意义以及传统相关市场界定方法作了简要的论述;其次,通过对“食派士案”“阿里案”“美团案”三个“二选一”垄断案例的分析比较,总结出电商平台领域相关市场界定存在的问题:三个典型案例中均缺少对相关时间市场的考察、“食派士案”和“美团案”中相关地域市场界定混乱、“食派士案”中假定性垄断测试分析方法的失灵,并针对存在的问题提出了相应的解决方案:一是应当重视对电商平台经济领域相关时间市场的考察,二是统一相关地域市场的界定标准,三是对假定性垄断测试法的变通适用。第三,对于电商平台市场支配地位认定问题。首先,介绍了市场支配地位的涵义、传统市场的认定标准和认定方法,其次,通过分析“食派士案”“阿里案”“美团案”中市场支配地位的认定方法和标准,总结出传统市场支配地位认定标准和方法在电商平台中的局限:一是在电商平台经济领域,市场份额的作用弱化;二是市场份额确定标准主观性较大,没有统一标准;三是潜在竞争者进入障碍因素考量不足。最后针对存在的问题,提出了三个方面的解决的途径:一是要考虑电商平台的特点综合认定市场支配地位,不能单一的以市场份额为判定依据;二是改进市场份额的确定标准,要根据不同行业、不同商品、不同盈利模式分门别类的建立相对客观的标准,同时着重考虑市场份额的时间因素;三是侧重考量潜在进入者障碍的因素对市场支配地位的影响,尤其应当考虑技术壁垒的临时性。第四,关于电商平台“二选一”行为竞争损害评估问题。首先对竞争损害的基本概念和作用进行了简要阐述,由于“二选一”行为并不是当然违法,在经济活动中“二选一”行为既有正面的积极效应,也有负面的消极效应,需要客观评估它,而且需要在一定的市场范围内评估它。其次,竞争损害评估在三个典型案例中存在的问题有:一是三个案例中均没有分析“二选一”行为的正面效果,没有进行正反面效果的衡量与比较分析;二是“食派士案”中过度强调对竞争对手的竞争损害,背离了《反垄断法》保护整个市场公平竞争的立法目的,即《反垄断法》保护的是竞争机制而不是特定的竞争者;三是执法部门对正当理由考量不足。最后,针对存在的问题提出了相应的解决对策:一是应当从正反两个方面综合评估电商平台“二选一”行为的竞争损害效果;二是应当以实质性竞争损害进行评估和认定;三是应当恰当地考量电商平台实施“二选一”行为的正当理由。
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