《美墨加协定》“用尽当地救济”原则研究

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当前,ISDS机制处于改革期。2020年7月生效的USMCA对ISDS机制的改革措施之一就是引入了“用尽当地救济”原则。纵观“用尽当地救济”原则的整个历史发展,可以发现“用尽当地救济”原则在ISDS机制实践中呈现的是一种弱化走势。学界其实一直未曾停止对该原则的讨论,但对“用尽当地救济”原则的看法却呈现两种极端态势。“用尽当地救济”原则在新的历史背景下是否具有引入的必要性,能否有助于缓解当前ISDS机制困境都值得进行深入探讨。除引言和结语,本文分为以下四个部分。第一部分对USMCA“用尽当地救济”原则进行了概述,首先详细介绍了该原则的历史发展,从报复制度开始该原则便已得到适用,在外交保护制度中更是确立了该原则的国际习惯法地位,但其在ISDS机制中呈现出弱化的趋势。其中,又具体阐述了国际习惯法地位下的该原则含义与适用规则以及导致弱化趋势呈现的原因。其次,介绍了USMCA中对“用尽当地救济”原则的具体规定。第二部分论述了“用尽当地救济”原则的引入原因与功能。从原因来看,国际投资仲裁的合法性危机,国际资本流动的多元化以及嵌入式自由理论的兴起共同导致了国家对“用尽当地救济”原则的又一次重视。从功能来看,“用尽当地救济”原则的功能之一是充当过滤机制,有利于国家规制权的正常行使。另一功能是利益平衡,在如今国际投资仲裁费用高昂的背景下,“用尽当地救济”原则在一定程度上也有益于投资者的利益保护。此外,为该原则附加期限的做法进一步保障了投资者的权益。第三部分就“用尽当地救济”原则的具体适用问题进行了分析。首先,在仲裁实践中,对同一争端的判定标准不相一致,具体有两种判断标准,分别是“三重一致”标准和交易本据方法。其次,在国际投资仲裁实践中,“用尽当地救济”原则频繁的被申请人以最惠国待遇条款排除适用,此类案件中仲裁庭往往得出结论,在未明确排除争端解决程序的适用时,最惠国待遇条款中的“待遇”涵盖争端解决程序。而在另一类案件中,仲裁庭得出最后结论却是最惠国待遇的适用范围不含争端解决程序。第四部分对USMCA“用尽当地救济”原则的影响做了探讨。从国际层面上看,引入“用尽当地救济”原则会加剧ISDS机制“回归国家”的倾向并进一步推动了ISDS机制的碎片化。就我国而言,我国缔结的投资协定中关于“用尽当地救济”原则的规定呈现多样化的形态。就立场而言,我国应当不区分缔约方,不区分争端领域一律坚持适用“用尽当地救济”原则;就“用尽当地救济”原则的具体规定而言,我国应当坚持附期限的“用尽当地救济”原则;就“用尽当地救济”原则与后续程序的衔接而言,我国应在“用尽当地救济”原则后衔接“禁止回转”条款,同时确定交易本据方法是确定争端是否同一的标准;就“用尽当地救济”与最惠国待遇的关系问题,我国应明确最惠国待遇的适用范围不涵盖争端解决程序。
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