本文研究的是规范性司法解释的性质和功能。笔者认为规范性司法解释的性质是立法性文件,具体性质是候补立法。其功能是完善和发展法律体系。因此,作为法律规范的表现形式的一种,它应该属于法律渊源。本文包括以下内容:导论,几个基本概念的界定。包括个别性法律文件与规范性法律文件,法律渊源、正式渊源与非正式渊源等。然后,笔者提出了几个问题,首先一个问题是,将法律解释片面理解为国家机关作出的解释,理解为具有普遍约束力的解释。这就导致一个错误结论:法官、学者和普通公民没有法律解释权,不能进行法律解释。所以笔者认为,不应提出法律解释权的说法,因为任何人都有这种权力。而提出法律解释权,就会排除非国家机关的主体解释法律的权利。其次一个问题是什么是法律渊源?将法律渊源理解为法律外在表现形式是片面的,没有把握这一概念的核心含义。其核心含义是法律的来源,包括内容来源和形式来源。其中内容来源叫做实质渊源,形式来源叫做形式渊源。只有形式渊源才与法律的外在表现形式有某些重合,在一定意义上可以通用。而实质渊源则与法律的表现形式没有相同点,不应混淆。第一章,规范性司法解释的性质。关于司法解释的概念,学者们的观点分歧很大,难以沟通。这使得司法解释的概念十分混乱,几乎无法使用。以致于有人会说:别跟我说司法解释,它会让我头疼!所以需要整理司法解释的概念。笔者认为,司法解释包括具有普遍法律效力的解释,即最高人民法院审判委员会针对全国司法实践对法律作的解释,即规范性解释;也包括地方人民法院和法官针对具体案件对法律作的解释,即个别性解释。从历史传统看,我国有规范性法律解释的传统,没有判例法的传统。我国古代属于中华法系,拥有根深蒂固的成文法传统,与大陆法系类似,与英美法系不同。它既有集权传统,又不乏灵活变通的做法。中华法系有很多优点值得继承,除了重视法律的道德性,主张情理法的结合,习惯运用调解来保持人际和谐之外,它还有一个很重要的资源,就是在法律稳定和法律发展之间维系平衡的制度,即规范性法律解释制度。规范性司法解释是规范性立法解释的继续。但它毕竟不是立法机关作出的解释,这就导致一个难题:这种解释的性质到底是什么?是一种权力还是一种方法?如果是权力,是司法性权力还是立法性权力。笔者认为规范性司法解释不同于个别性司法解释,后者主要是一种方法,而前者则不同,它需要使用一些解释方法,但是它的解释具有普遍法律效力,用以指引各级法院,具有明显的权力属性。这种权力的性质是立法性的权力,只不过它不是原创性立法,而是解释性立法,候补性立法。第二章,法律渊源的概念与体系。关于法律渊源的概念,我国学者没有深入研究。有的认为它只包括法律的外在形式,有的认为它还包括创制主体和创制方式,也有学者认为法律渊源并非实在的法律,而是实在法律的原料,还有的学者认为,法律渊源的“法律”一词,是法官临时为案件创造的规则,即所谓“裁判规范”,并称之为司法学的法律渊源,与立法学的法律渊源对应。这种说法是不正确的,法律渊源无论对立法还是司法都是同样的,具有同样的法律效力。法律渊源并非只约束司法者,而不约束立法者。而且,如果允许所谓裁判规范作为法律,就会导致活法概念,从而破坏法律的概念,为法官任意裁判打开了闸门:既然法律只不过是“裁判规范”的原料,那么就不必要严格遵守它们,这就否定了法律的强制力。如果这一问题不解决,就无法做到有法可依,有法必依,依法治国。笔者认为,法律渊源是法律的来源及其表现形式,包括内容来源和形式来源,前者叫做实质渊源,其中包括物质渊源、历史渊源、理论渊源、政治渊源等,后者叫做形式渊源,也就是效力来源。但是效力包含在形式里,所以不必单独提出效力渊源。那么,规范性司法解释是否属于法律渊源?如果回答是肯定的,它具有什么特性?笔者认为,我国法律渊源体系存在结构上的缺陷,即习惯法和规范性司法解释的地位不明确,没有真正发挥法律渊源的作用,导致法律渊源就是制定法,制定法就是法律渊源的局面。所以,必须认真对待法律的发展,承认民间实践和司法实践是法律的来源,只要获得国家的授权和认可,他们所创造的社会规则就上升为法律规则。所以习惯法通过立法机关的认可和司法机关的识别而成为法律渊源,规范性司法解释通过全国人大及其常委会的授权而成为法律渊源。关于立法解释与规范性司法解释的界限,虽然关于法律解释的决议有规定,但是不够明确。在实践中形成了以规范性司法解释为主的局面,立法解释很少进行。立法机关仅对争议特别大的问题,尤其是宪法性问题进行解释。这实际上形成了一种宪法惯例,这种惯例才真正划清了两种解释的界限。第三章,规范性司法解释的现状和争论。目前的情况是,最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院都制定规范性司法文件。但是笔者认为,最高人民法院的制定的规范性司法解释属于法律渊源,高级人民法院经过最高人民法院授权制定的规范性司法解释也属于法律渊源,而中级人民法院无权作出规范性司法解释,其规范性司法文件仅具有指导作用,没有强制力。对于规范性司法解释的态度,笔者通过问卷调查发现,多数法官、律师和公务员支持规范性司法解释,认为它具有合法性。前苏联学者对规范性司法解释是否属于法律渊源存在争论,但是最近以来,俄罗斯学者基本支持规范性司法解释作为法律渊源,虽然官方正式法律文件并未明确承认这一点。从中国的教材和论文来看,民法学者大多支持规范性司法解释属于法律渊源,刑法学者大多反对这种观点。而法理学的学者则大多保持沉默,不置可否。笔者认为,无论在理论上还是实践上,都应当承认规范性司法解释的法源地位。这对于我国的依法治国没有危害,因为它本身就是在依法治国的进程中发展起来的。第四章,规范性司法解释的合理性。规范性司法解释能发挥什么作用,具有什么功能?笔者认为,这种解释的目的在于统一对法律的理解和适用,因此其功能也在于此。所以能做到这一点,主要是因为它提供了更具体的法律规则。它具有一定创造性,不完全拘泥于法律条文的表面含义。而是着眼于法律条文如何实施,为了保证法律条文的实施,就需要探求它的目的和宗旨,进行目的解释。司法机关不仅要对人民代表大会负责,也必须对公民负责,对社会负责。它处在法律和社会的结合点,是社会关系的晴雨表,是法律发展的前沿。它必须承担这样一种责任:在法律与社会需求之间、法律与政策之间、法律与道德之间、法律与习惯之间、严格守法与自由裁量之间架起桥梁,发挥润滑剂作用。这就是它的功能,也是它的合理性。它以独特的功能穿梭于法律和社会、规范与事实之间,在党的政策指引下,在遵守法律的前提下,通过对法律实践的总结与反馈,在既有法律规范的夹缝之间创造新的具体规则。第五章,规范性司法解释的合法性。既然规范性司法解释的性质是立法性文件,是法律渊源,那么的合法性根据是什么?是来自宪法还是来自基本法律或者普通法律。笔者认为,这个问题归根到底是个宪法问题,虽然其他法律也有规定。宪法问题不一定要由宪法直接规定,对于不太成熟的问题,宪法不宜直接规定,留给实践去探索更为可取。实践中形成了习惯的做法,成为普遍承认的规则,只要与宪法不违背,经过较长历史时期的实践,就成为宪法惯例。规范性司法解释的直接根据是全国人大常委会关于法律解释问题的决议,间接依据是宪法的某些规定,以及宪法惯例。前者解决的是规范性司法解释合法有效的问题,后者解决的是规范性司法解释作为判决依据,可以在判决中援引,从而成为法律渊源的合法性问题。第六章,规范性司法解释的发展趋势。当前的情况是,一方面是规范性司法解释大量存在,对生产、生活发挥着作用,另一方面,在理论上没有正式名分,在实践中不利于顺利实施。规范性司法解释的前途到底如何,它是不是阶段性、过渡性的制度?如果不是,它与案例指导制度的关系如何?笔者认为,虽然我国有编纂案例,甚至律例合编的传统,但这不意味着我国有判例法传统,判例与案例有本质区别。由于制定法已经形成基本完善的体系,没有给判例法留下发展空间。解释法律和发展法律的职能由规范性司法解释来行使,已经基本形成宪法惯例,这就堵住了判例法的发展道路。案例指导可以弥补规范性司法解释的不足,但是它有自己的先天缺陷,只能作为非正式制度,即法律的非正式渊源。它可作为判决的参考,但不能作为直接依据。此外还涉及司法解释形式和内容的完善、解释体制的完善等等。