独立保证研究

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民法通说认为保证合同是主合同的从合同,其对主合同具有从属性,然而实务中兴起一种新的担保合同——独立保证,其独立于基础交易关系,突破了保证合同的从属性。从比较法来看,独立保证的效力已经为国际惯例、部分国家立法和大多数国家的司法裁判所承认。就我国而言,学说上对独立保证是否有效的争论主要围绕对《担保法》第5条第1款但书的理解展开。司法实践中对独立保证是否有效则经历了从只承认其在涉外交易中的效力到承担其在普通民商事活动中的效力转变。但是我国司法实践中对独立保证效力的承认仅局限于独立保函这一种独立保证。独立保证的第一个问题在于正当性问题。独立保证并不局限于独立保函这一种特殊类型,在其之外还包含其他类型的独立保证,但司法实践中对独立保证效力的肯认大多局限于独立保函,因此整个独立保证制度是否具有正当性仍需进一步探讨。为此本文从适法性和合理性两个角度对独立保证制度的正当性进行了讨论。适法性上,本文认为我国法律虽然规定了保证具有从属性,但这些规定都是任意性规定,可以通过意思自治排除,因而约定保证合同具有独立性是有效的。合理性上,本文认为独立保证一方面满足了实务中对担保便捷性的要求,另一方面因独立性可能导致的利益失衡可以得到矫正,因而具有合理性。独立保证的第二个问题在于认定问题。认定问题主要涉及到两个:第一是独立保证的认定问题,第二是独立保函的认定问题。独立保证认定要看当事人之间是否明确约定保证合同独立于主合同,仅在效力上独立于主合同不能认定为独立保证。关于独立保函的认定,《独立保函司法解释》对其有相关规定,司法实践中也有相应的案例资源。结合二者来看,要确定保证合同是否为独立保函,最主要的判断因素是有无无条件付款的约定,同时也要结合其他因素综合判断。独立保证的第三个问题在于类型化问题。本文在明确了独立保证的认定标准的基础上,结合比较法上的先进经验,对保证合同进行了类型化。比较了不同的模式之后,本文认为在我国独立保证可以在保证合同下被类型化为从属保证和独立保证,独立保证也可以进一步类型化为一般的独立保证和独立保函,独立保函根据付款条件的不同也可以做进一步区分。同时本文对于备用信用证是否属于独立保证的一种特殊类型的争议进行了回应,认为其本质上与独立保函没有差异。独立保证的第四个问题在于抗辩问题。独立保证的独立性使得保证人不能主张基于基础交易所生的抗辩,相较于从属保证,独立保证中债权人向保证人主张权利时所要承担的对债务人违约的证明责任被降到很低,潜在地存在债权人滥用权利的风险,为了遏制该风险,司法实践中在债权人构成权利滥用时例外地允许保证人主张基于基础交易所生的抗辩来对抗债权人。但对债权人权利滥用的认定如果不加限制,反过来又会动摇独立保证的制度价值,因此应当明确认定债权人存在权利滥用行为的构成要件。本文结合德国判例的相关经验和国内司法裁判的经验,明确了它的构成要件。此外,保证人虽然原则上不得主张基于基础交易所生的抗辩,但是可以主张基于保证合同所生的抗辩,在这些抗辩事由中,保证期间的抗辩应做进一步探讨,因为一方面《担保法》及其司法解释关于保证期间的规定仅适用于从属保证,另一方面《独立保函司法解释》也没有关于保证期间的相关规定,本文经过探讨认为,对于没有约定保证期间的独立保证,应当类推适用从属保证的相关规则。
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