论刑法九十三条中“其他依照法律从事公务的人员”

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犯罪主体的问题是犯罪论体系中首要和必须解决的问题,国家工作人员就是以职务为内容的一类特殊主体。建国后我国的两部刑法均对此做了专条规定,“其他依照法律从事公务的人员”作为国家工作人员的一种,由于法律规定的不明确及我国国情,理论界和实务界对此有较大争议。对此问题在理论上予以厘清和界定有助于解决我们在刑事司法过程中特别是职务人员的罪与非罪及刑罚轻重问题有所裨益。本文拟就此问题做一探讨,全文分为引言、主文、结论三部分,主文部分三章进行论述:第一章是关于国家工作人员的立法沿革和一般理论,建国前在我党领导下的革命根据地就有了对国家工作人员的规定,范围虽相当宽泛,但适应了当时革命形势的需要,在当时的历史条件下是简便可行的。建国后我国的刑事立法中出现了完整意义上的国家工作人员概念并对其范围进行了规定,79年刑法第一次出现了“其他依照法律从事公务的人员”的概括性规定,随着我国政治、经济体制改革和人事制度的变革,全国人大常委会对这一概括性规定也作了一些具体的解释,由此也引发了“两高”对此问题的不同理解,“公务说”和“身份说”也相应有理论界学者的支持。笔者赞同“从事公务”是国家工作人员的本质特征,刑事法领域的“公务”不应包括集体事务,也不同于劳务、私务与职务,“从事公务”应是依照法律的规定,对国家事务进行的组织、领导、监督、管理等行使国家管理职能的行为。它具有国家代表性、管理性、职能性等特征。由于法律是多个利益调和的结果,再加上立法技术的缘故,法律用语在很多时候总是模糊多义的,这导致法官在把法律的一般抽象性规定适用具体案件时,因解释不同而具体操作不同,是否被界定为国家工作人员在不同的法律解释面前承受的法律后果不同。以什么标准来界定国家工作人员在理论界与实务界也有不同的观点和学说,笔者认为“公务说”作为界定国家工作人员的标准,符合其本质特征,得到了立法实践的支持、肯定,也更符合我国刑法分则对具体罪的规定。主文的第二部分主要探讨了“其他依照法律从事公务的人员”的基本理论,刑法规定这一概括性内容,不仅体现的是立法技巧问题,更是体现了法律的包容度和前瞻性。“其他”不是一种泛指,而是指除刑法第九十三条第二款已明确列举的两种“以国家工作人员论’的情况外,其他一切行使国家管理职能在国有单位管理范围内的人员。“依照法律”并不是指狭义的法律,“依照法律”实质上就是依法的含义,它是指行为人的任用、职务、公务行为具有法律上的根据,从事公务的资格、身份有合法的来源。对“其他依照法律从事公务的人员”应具备的条件,笔者认为此类人员从事公务并不是其本身所固有的职责所引起的,而是在特定的条件下进行的,是特定职责的要求,由此需从以下两个方面进行考量:一是在特定条件下行使国家管理职能,二是依照法律规定从事公务;这样既强调突出了这类人员在特定条件下从事公务,履行国家管理职能的特征,又便于司法实务工作中的操作认定。对于哪些人员在什么情况下可以纳入“其他依照法律从事公务的人员”,从而作为准国家工作人员,更是仁者见仁,智者见智。笔者通过对以上两部分问题探讨的基础上,在第三章中对有较大分歧的一些人员群体作了分析。全国人大常委会在2000年4月29日所作的《解释》解决了司法实务中的不少难题,但对于村党支部成员、村民小组长是否应属于《解释》中规定的人员在认识上还有分歧。笔者着重从罪刑法定原则和法律解释的理论层面及立法的规定作了分析,认为村党支部成员、村民小组长在协助人民政府从事一些行政管理工作时就具备了“其他依照法律从事公务的人员”的条件,可以作为准国家工作人员。发生在医疗、教育、体育竞技领域的商业贿赂案件在我们的生活中被频频曝光,对于医生利用处方权开取高价药,收取回扣的问题,从事普通教学工作的教师在监考、招生、参加答辩时收受他人财物问题,体育裁判在赛场执法,收取钱财吹“黑哨”的问题;这些行为都具有严重的社会危害性,需要刑法来调整,但涉及到这几类人员性质认定的问题,成为司法机关在定性上的难题。笔者对这些现象作了分析,并结合对2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》的认识给出了自己的答案。《刑法修正案(六)》增设了枉法仲裁罪,并将此罪放在渎职罪一章中,将仲裁员作为国家机关工作人员,笔者认为这是对《刑法》第九十三条规定的曲解,仲裁员不应作为国家机关工作人员,亦不属于“其他依照法律从事公务的人员”。仲裁是基于双方当事人的合意而不是真正代表国家并具有国家强制约束力的审判活动,仲裁委员会不是国家机关,即使部分仲裁员是国家工作人员,但是在其履行仲裁员职务时仅以自然人身份为之而不具有公职之权力和目的。仲裁机构的私权力与司法机关的公权力存在着明显的界限,从形式到实质,仲裁员都不是《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
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