民事诉讼和仲裁作为解决民事纠纷的制度装置,以维护正义为鹄的。但近年来司法实践中诉讼诈害和仲裁诈害的不断增多,却使得民事诉讼和仲裁出现了异化,直接原因在于民事诉讼和仲裁立法的相对滞后。以民事诉讼为例,合谋串通侵害案外第三人利益的诉讼诈害若在裁判作出前被发现,通过民事诉讼中的第三人制度就可以解决,但是若在裁判生效后才显现,对于案外第三人利益的保护,第三人制度则无能为力。后一种情况的诉讼诈害利用正义之剑来制造不正义,不但侵害了案外第三人的合法利益,而且严重损害了法院的司法权威,使得民事司法制度维护法律正义的宗旨受到严重挑战。其实,法的空间与社会生活的分离以及裁判主体的经验性,是民事诉讼和仲裁面临的一个客观局限。这个客观局限与当事人主义模式对当事人主体性的过度张扬的结合,乃是民事诉讼和仲裁发生异化的根本原因所在。而案外第三人撤销之诉制度的缺失,使得诉讼裁判和仲裁裁决一旦生效,案外第三人要想保护自己的合法利益,只可能诉诸起诉、案外人执行异议、再审或者申请撤销仲裁裁决。但是,目前就司法实践来看,这些制度根本无法给案外第三人提供切实有效的救济。因此,笔者认为问题的解决之道就在于——构建我国的案外第三人撤销之诉制度准确把握案外第三人撤销之诉制度的内涵,正确认识案外第三人撤销之诉制度的具体特征,是构建案外第三人撤销之诉制度的起点。案外第三人撤销之诉是民事诉讼法上的一项制度,具有阻止诉讼诈害,保障第三人合法权益实现的功能。案外第三人撤销之诉发生在裁判确定之后,因而属于一种事后的诉讼化救济制度。其诉权享有主体是与生效裁判有法律上利害关系,但却非因可归责于己的事由没有参与形成该裁判的诉讼过程,未获得程序保障的除当事人以外的案外第三人;诉讼类型具有复合性,兼具诉讼法上的形成之诉与实体法上的形成之诉或给付之诉的特征;提起撤销之诉的事由,主要是实体方面的原因;对于案外第三人撤销之诉诉讼标的的判别标准,宜采用实体法学说,即以原告主张的实体法律关.系和实体权利来识别诉讼标的。可见,案外第三人撤销之诉与第三人制度、案外人执行异议制度在名称上虽然很相似,但实质上存在诸多差别。构建案外第三人撤销之诉不仅有着迫切的现实需要,更有着深厚的法理依据。从宪法法理层面看,私力救济的一般禁止是现代国家的一个基本原则,而保障国民主体地位是宪政的基本精神,这就赋予了现代国家一项纠纷解决制度供给义务。因此,案外第三人撤销之诉制度的设置,不但强化了民事诉讼和仲裁制度的纠纷解决功能,为受侵害的案外第三人的合法利益提供法定的救济渠道,而且符合充分尊重国民程序主体性原理。从民事诉讼法理层面来看,虽然当事人主义诉讼模式极大地彰显了对当事人主体性的尊重,但其内在缺陷也易带来当事人故意隐瞒事实,通谋诈害案外第三人利益的风险。另外,即使有着维护公平正义的热情,但由于法的空间与社会生活的分离和人类理性的有限性,法官也不能洞察所有诉讼当事人的侵犯第三人利益的合谋,因此,有必要赋予案外第三人撤销诉权来纠正诉讼诈害带来的不公正。没有比较,则无所谓借鉴。外国以及我国台湾地区、澳门地区案外第三人撤销之诉的立法体例和具体制度设置的比较法考察是构建我国案外第三人撤销之诉的前提。在立法体例上,法国以及我国澳门地区民事诉讼法均采分别立法的两元模式,分别专门设立第三人取消判决异议和基于第三人反对提起之上诉制度,与再审制度并峙共存于民事诉讼法中。相反,我国台湾地区“民事诉讼法”则采取了合并立法的一元模式,第三人撤销之诉附属于再审制度。笔者认为,案外第三人撤销之诉与再审是两种功能迥异的制度,因而各自遵循不同的制度逻辑。所以,我国应在再审制度之外专门规定独立的案外第三人撤销之诉制度。案外第三人撤销之诉的具体制度设置,从比较法的角度观之,法国的规定最为完善。因此,可以法国的第三人取消判决异议制度为蓝本,同时参诸我国台湾地区的第三人撤销之诉和澳门地区的基于第三人反对提起之上诉制度,在契合我国的民事诉讼和仲裁法学理论以及司法与仲裁实践的基础上,来构建我国的案外第三人撤销之诉制度。由于三个立法例中案外第三人撤销之诉的内涵相对狭窄,而民事诉讼和仲裁的运作以及诉讼诈害和仲裁诈害的产生,都有着相同的机理,因此,为了充分发挥该制度的功能,案外第三人撤销之诉的适用范围应当由民事诉讼扩张到了仲裁领域。总之,案外第三人撤销之诉制度不仅可以弥补民事诉讼和仲裁制度的缺陷,而且可以增强制度解决纠纷的功能。因此,从践行有权利必有救济的理念,保障国民主体地位,完善案外第三人利益保护制度的角度出发,应当尽快建立我国的案外第三人撤销之诉制度。