危害数据生产行为犯罪化研究

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数据是信息记录的产物,从历史发展的角度,信息记录早在计算机信息技术出现以前就长期存在于人类社会。上古时代就有结绳记事、结绳而治的说法。到中古时代,开始流行以文字笔墨纸砚记录历史事件、人物活动。近代时期,因为照相机、磁带录音机、录像机的发明,人们实现了以图像、声音、视频保存客观现象、人类活动的记录。发展到现代,计算机信息技术的革新使得数字化万物信息成为可能。可见,计算机信息技术只不过是信息记录生产发展变革过程的推动力量。在现代数据的记录生产关系中,如果说数据是记录活动的生产对象,那么计算机信息技术便是作为生产工具存在。计算机信息技术的存在无限缩短了数据采集、储存、加工、处理的活动过程,同时它也无限扩张了数据处理活动的规模。随着大数据成为社会经济发展的新动能,数据成为数字经济领域的关键生产要素。当各方对数据价值的积极渴求,以及相应的对数据处理活动的干扰、破坏逐渐成为一种常态现象,刑法的及时应对就是顺时应势之举。就本研究而言,危害数据生产行为犯罪化研究主要分为四个章节展开论述:第一章是危害数据生产行为犯罪化概述。此处分内涵、类型以及犯罪化问题三部分展开。第一部分是危害数据生产行为的内涵。本文首先根据数据记录的历史考察与欧盟数据生产者权利的构建,指出数据生产的本质是客观信息数据化,是指相关主体通过自动化或非自动化的机器设备对客观存在的信息事物进行采集记录的活动。而危害数据生产行为,是指行为人通过不同方式干扰、破坏数据业者从事相关数据采集、存储、分析、决策活动,从而导致数据业者无法正常开展数据生产经营业务,并因此造成严重损害后果的行为。第二部分是危害数据生产行为的类型。根据行为方式(如物理还是技术)及危害结果(是导致数据业者无法采集数据还是导致数据业者一定时期内采集数据的数量急剧减少或质量严重降低)的不同,本文将危害数据生产行为分为四种类型:物理破坏型、技术破坏型、分流妨害型、污染妨害型。分别对应当前常见的干扰环境数据采集、流量劫持、恶意批量注册账号以及网络刷单等诸多违法现象。第三部分是危害数据生产行为犯罪化问题。在考察危害数据生产行为定罪的司法现状及犯罪化发展趋势基础上,提炼出目前危害数据生产行为犯罪化存在的多重阻力,主要有三个方面:一是认为现有刑事法律规范足以规制网络违法犯罪的新现象,而无需在增加新的罪名调整;二是认为危害数据生产行为普遍社会危害性不足,没有展开刑法规制的必要性,现有非刑事法律规范足以调整;三是甚至认为部分危害数据生产行为不具有刑事违法性,其属于正常生活行为没必要动用刑法来规制。本文认为,危害数据生产行为犯罪化首先就要解决犯罪化的正当性、必要性等问题,并在此基础上展开罪状设计的探讨。第二章是危害数据生产行为犯罪化的正当性。首先,危害数据生产行为犯罪化具有推进数字经济高质量发展、保障数字劳动自主的实现、及时遏制日益猖獗的数据造假网络黑产链条活动以及肯定司法裁判说理凸显保障数据经营活动正常开展的意图等正面价值。其次,危害数据生产行为具有明显的违法性特征、现实中各类行为呈现多发态势、行为也常常导致严重的损害结果、更有部分行为关联着严重的犯罪活动。最后,危害数据生产行为也具有严重的法益侵害性。在法益侵害方面,过去围绕计算机信息系统安全来认定干扰、破坏数据采集活动案件一直是刑法理论与司法实务的一个主流做法。但随着数字经济发展与大数据时代到来,数据正逐渐的摆脱系统工具角色,成为有独立价值、具备可交易性的商品对象。破坏数据采集活动的目标对象越来越明显的指向价值数据本身。从保护计算机系统安全法益向保护动态数据安全法益的思路转变无疑是一种顺应社会发展的趋势。动态数据安全是数据在采集、存储、分析、决策应用完整环节中的安全风险,在相关现实应用中,其不仅关系着政府机构职能的履行实现,也关系企业正常经营业务的顺利开展。据此,本文认为应当将危害数据生产行为纳入刑法范围调整。第三章是危害数据生产行为犯罪化的必要性。本章将通过论证现有刑事法律无法完全有效的规制危害数据生产行为以阐明危害数据生产行为犯罪化的必要性。既有观点观点认为,对危害数据生产行为可以通过扩大解释现有刑法规定的罪名来加以规制。如对物理干扰、破坏环境数据采集与域名流量劫持可以适用破坏计算机信息系统罪;对链路流量劫持、恶意批量注册账号以及正反向网络刷单等网络违法犯罪现象,可以分别适用非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、非法经营罪、虚假广告罪、损害商业信誉商品声誉罪等罪名;甚至其中部分行为因为常常与其他犯罪相关联而可以考虑适用帮助犯罪的规定。然而,多数行为类型在适用这些罪名时均有出现解释上的问题困境:例如将物理干扰、破坏环境数据采集认定为破坏计算机信息系统罪就无法解释在没有侵入计算机信息系统的情况下如何能成立破坏计算机信息系统罪的问题;将正向网络刷单认定构成虚假广告罪也难以解释销售量数据在没有被明确作为广告宣传内容的情况下,如何成为广告本身的问题;其他罪名适用均存在类似情形。因此,以计算机犯罪为基础再配合其他传统罪名的适用,难以完全有效规制危害数据生产行为的所有类型。本文认为,在既有的行为类型中,部分危害数据生产行为尚能纳入现有刑事法律进行解释。例如物理破坏型可以适用破坏生产经营罪,技术破坏型可以适用破坏计算机信息系统罪。但部分危害数据生产行为如分流妨害型、污染妨害型则难以根据现有刑事法律展开有效规制。因此有立法犯罪化的必要性。第四章是危害数据生产行为的犯罪化设计。危害数据生产行为的犯罪化应当合理划定犯罪圈,既要从正面划定哪些类型可以成立犯罪,相反也应明确排除其中不成立犯罪的情形,对此本文试从危害数据生产行为犯罪化的主、客观要件两方面展开。危害数据生产行为犯罪化客观上表现为行为人通过不同方式干扰、破坏数据业者从事相关数据采集、存储、分析、决策活动,从而导致数据业者无法正常开展数据生产经营业务,并因此造成严重损害后果;主观上要求行为人对危害行为及其损害结果具有一般故意。与此相对,单一的危害数据生产行为、为保护数据安全而危害数据生产的行为、基于保护隐私而危害数据生产的行为以及迫于生存危机而危害数据生产的行为均应当排除在犯罪圈之外。鉴于危害数据生产行为诸多类型均共同构成对数据业者正常从事数据生产经营活动的妨害,刑法应当增设妨害业务罪予以规制。
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