商标权的取得有两个理论体系:使用原则与注册原则。前者依使用商标的先后顺序来确定商标权的归属,商标权属于在先使用的人;后者依申请注册的先后来确定商标权的归属,商标权属于申请在先的人。在我国,在先申请注册是原始取得商标权的必经程序和唯一程序。采使用原则的国家对在先使用的未注册商标提供保护一般不具有理论上的障碍,所以这些国家对在先使用商标的人,往往提供了超越先用权的保护。而在采注册原则的国家,对在先使用的未注册商标提供先用权保护,在理论论证上却破费周折。除驰名商标外,我国商标法对在先使用的未注册商标的保护几近空白。因为在先使用的商标与注册的商标会发生法律冲突,有被指控侵犯商标专用权的可能性,所以就有设立商标先用权的必要,以阻却这一可能性,表彰在先使用人付出的劳动。本文坚持现有商标保护制度的立场,反对全盘否定注册原则的合理性。在此前提下,揭示在先使用的未注册商标法律保护缺失的问题,通过对不同商标权取得模式利弊的分析,指出保护商标归根结底是保护寄存于商标中的商誉,在此意义上探究在先使用商标存在的合理性及保护的必要性。通过对商标先用权的性质、适用对象、效力范围、构成要件及其限制等的分析,指出我国商标法有必要纳入先用权制度,以弥补在先使用商标法律保护缺失的问题。本文主要采用了价值分析法、比较分析法、法律解释法及案例研究法进行写作,全文分为引言、正文和结语三个部分。正文有四部分。第一部分为“商标先用权的构造及限制”,本部分为本文的重心,也是研究的重点、难点。该部分对先用权的性质、适用对象、效力范围、构成要件、先用权限制及其侵权要件等进行了详尽的论述。着力思索获得先用权的条件,分析该制度在适用中可能存在的问题,并尝试着对先用权人及商标专用权人之间的利益进行平衡。第二部分为“先用权立法例考察”,介绍了国际公约、英美法系及大陆法系等大量国家及地区的商标先用权立法,并对其立法成果进行了评析与总结,作为我国相关立法的借鉴及反思。第三部分为“我国确认先用权制度的必要性”,从“商标的本质要求”、“弥补注册原则的缺陷”、“诚实信用的要求”、“市场经济的要求”、“自愿注册原则应有之义”、“法律逻辑一致性的要求”及“对先用权制度质疑的回应”等六个方面对先用权存在的必要性及合理性进行证成。此部分为研究的重点及难点。第四部分为“关于我国先用权制度的构想”,基于以上部分的探讨,建议在制度设计时,考虑三点:一普通未注册商标的在先使用人享有先用权;二商标先用权人有权突破原有地域范围使用商标;三规定侵犯未注册商标的损害赔偿责任。最后就有关商标先用权法律条文的增设提出了具体构想。