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正当防卫制度是刑法上的一项重要制度,在刑事立法、刑法理论和司法实践中均颇受关注,并且一直是各国刑法理论和司法实践中争论的一大焦点。而正当防卫作为法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利,该权利能否指向不作为,即对不作为形式的不法侵害能否实行正当防卫,不仅在我国目前刑法理论界研究甚少,而且国外有关这一问题的专门著述也不多,只有个别学者有所提及。诚然,在司法实践中,对不作为形式的不法侵害实施防卫行为的情况,较之于对作为的不法侵害实施防卫行为的情况要少得多,但是这不应成为刑法理论上出现对不作为的正当防卫之研究空白的借口。理论不仅仅源于实践,而且,更重要的是,理论高于实践,理论指导实践,刑法理论不能因为某项制度应有的某种情形在实践中出现的机会少,于是就对这种情形少作研究甚至不予研究,以致形成理论研究的空白,这是极不利于刑法理论的完善和发展的。笔者本着完善我国刑法关于正当防卫制度理论的初衷,在国内外已有的相关理论研究的基础上,就对不作为的正当防卫这一新问题,作了粗浅的探讨。 笔者认为,对不作为能实行正当防卫。理由有三:第一,不作为的行为性是对不作为可以实行正当防卫的内在基础;第二,“不法侵害”的内涵和外延是对不作为可以实行正当防卫的外在根据;第三,承认对不作为的正当防卫,合乎正当防卫的本质。 对不作为的正当防卫在成立条件上具有以下特殊性:一、前提条件——必须有不作为形式的不法侵害存在;二、时机条件——不作为必须处于持续状态;三、主观条件——必须具有促使不作为人履行其特定的义务,从而使合法权益免受损害的防卫意图;四、对象条件——必须针对不作为人实施;五、限度条件一必须以促使不作为人履行其特定义务的必要为限,并未致不作为人丧失履行义务能力。 但是,对不作为不能行使特殊防卫权。这是因为:首先,不作为不具有实施特殊防卫的前提条件;其次,对不作为实施特殊防卫不具有防卫的意义;第三,对不作为实行特殊防卫有违特殊防卫权适用有限性的原则。 笔者谨以此文抛砖引玉,以期推动我国正当防卫制度的研究日趋充实与完善。