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关于犯罪的构成,不同国家的刑法条文都是采用这样一种方式,首先将不同的行为类型规定为犯罪的行为模式,符合这些模式的,便成立犯罪。区别在于不同的国家基于其历史文化背景和价值观念对哪些行为构成犯罪的选择不同。这就带来了一个无法回避的问题,即如何排除虽然符合这些模式但轻微或极轻微的行为的犯罪性?对于这个问题,不同的国家给出了不同的答案,不同的学者也提出了不同的主张。我国刑法的但书规定和日本的可罚的违法性理论分别从立法和理论上对这一问题做出了回答。 我国刑法总则犯罪概念中的但书规定对这一问题的判断给出了标准:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。但我国的但书规定目前仍面临着诸多亟待解决的问题,诸如,缺少理论根据,适用范围和路径不明,判断标准不明确等。日本的可罚的违法性理论是大陆法系阶层性犯罪论体系下的一种判断犯罪是否成立的理论,具体来讲就是否定形式上符合构成要件而实质上违法程度轻微的行为的犯罪性,其核心是“微罪出罪化”。日本刑法对这一理论的探讨颇多并且体系的构建相对完善,且这一理论在司法实务中曾被广泛使用,鉴于它和我国的但书规定存在很多共通之处,这一理论对完善我国的但书规定是有着借鉴价值的。但是可罚的违法性理论存在的阶层式的犯罪论体系和我国但书存在的平面、耦合式的犯罪论体系又有着很大的差别,除此之外,两国在观念和理论上也有诸多不同,因此在借鉴该理论时应采取谨慎的态度,克服面临的障碍,积极寻找出路。笔者认为可以考虑把但书规定理解为“可罚性阻却事由”,以可罚的违法性理论为但书提供理论支持,借鉴其判断标准,使但书在司法适用中更具操作性。