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预售商品房买受人在预售合同中的权益作为房屋期权,可以为经济交往中的融资作抵押担保,已经为各级地方政府以法规形式予以肯定。最高人民法院的司法解释对此也给予了确认,并指出预售商品房抵押登记是该权益抵押的生效要件。而这种房屋期权,实际上是买受人在预售合同中获得的期待权,原本只是权利人对相对方的债权履行请求权,然而由于法律和社会承认和赋予不动产登记的公示、公信的效力,决定了经登记的商品房期待权具有了不同与一般债权的效力——债权物权化,具有了物权才有的排他性、对世性。经登记的商品房期待权从而在经济社会发展中逐步显现和发展为抵押合同的客体,为债权的实现作抵押担保。这种抵押权的效力和优先效力的满足和实现同样是通过不动产登记——预售商品房抵押登记来保障的。 可见,预售商品房抵押登记在房屋期权抵押变动过程中,起着对公众公开并为公众信任的作用,这也是物权变动需要公示的物权本质所决定的。实践和理论中,对可否预售商品房抵押及预售商品房抵押登记的性质、效力存在颇多争议,而该领域的论点对房地产市场大量案例会产生不同的观点和导向,作者认为有必要予以研究,尤其在物权法制定过程中,这一研究有利于真正建立和完善我国的不动产登记制度。 本文就商品房预售合同中买受人享有权利的性质、经登记的预售合同——债权物权化、预售商品房抵押合同的客体、预售商品房抵押合同的条件、预售商品房抵押登记的效力、预售商品房抵押登记的模式、预售商品房抵押登记错误与赔偿、完善预售商品房抵押登记制度的建议八个方面进行了探讨。认为: 根据预售登一记,买受人享有就商品房所有权的期待权,期待效力受法律保护。根据预售商品房抵押登记,抵押权人享有就商品房抵押权的期待权,期待效力同样受法律保护。由于预售商品房买受人的期待权经登记后,成为物权化的债权,使其上设定的抵押权经登一记后也享有了物权的特殊权能—排他性和优先性,而不再是一般的债权,仅享有对特定当事人的请求权。 预售商品房抵押登记的目的是利用不动产抵押登记的公开性,将预售商品房抵押关系的设立、变更、废止向社会公众展示,并决定了这些变动的效力,以维护整个社会的交易次序的公正和有序。通过预售商品房抵押登一记明确了抵押关系各个要素,又根据法律赋予登记的效力,明确了不动产登一记簿一记载的抵押权与事实抵押权的关系。预售商品房抵押登记的性质是不动产登记中的预登一记。 法律法规对预售商品房抵押登记的条件进行了明确规定,随着实践的深入,法规就各项要素越加细化和明确。上海市政府的相关规定是其典型代表。各项细则的确定,目的是促使预售商品房买受人、抵押权人等相关权利人的期待权的实现。比较而一言,相关房地产期权则存在较大差距。 我国的预售商品房抵押登记基于物权变动立法模式,应为折衷主义立法模式。根据少、陆法国家的历史传统,物权法草案也明确了不动产物权变动中不动产登记制度的各项原则,相应的预售商品房登一记抵押权变动制度也按各原则确定。而预售商品房抵押登记的错登、漏登,属于不动产登记机关的职务侵权行为。按《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定,应承担赔偿责任。 通过对商品房预售合同、预售商品房抵押及其登记的分析,作者就完善预售商品房抵押制度提出建议:坚持房产和土地使用权主体一致和坚持“房随地走”“地随房走”的原则;防止同一物上不同人设立抵押;由于我国采用的是折衷主义的物权变动立法模式,将公证制度引入包括预售商品房抵押登记在内的不动产登一记制度中,采用形式审查主义,可以减少登记部门实质审查产生的负面作用,通过公证减少行政缠讼和国家贴偿责任,减少社会成本,完善不动产登记制度,保障物权法的实施。