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德沃金曾说过:“我们对法律懂得的越多,我们就越会相信并非与法律有关的重要问题全都是无可置疑的”。自从二十世纪初美国的法律现实主义者提出了法律具有不确定性这个问题后,法律是否具有确定性这个问题便成为法学理论的一个焦点性问题。法律现实主义者认为法官断案的主要理由并不是法律规则,而是政治、经济、道德、习惯甚至是个人的偏好等非法律因素。在他们看来,法律就是法官或者其他官员处理案件的行为或对这种行为的猜测。因此,他们更相信法律和法律推理的不确定性。
继法律现实主义之后,批判法学者认为,因为法律是以语言表述的,而不同的人对语言可能有截然不同的解读,并且法官对于规则的理解也会受到各种社会因素的影响,从而导致他们对同一个案件做出不同的判决,因此,法律是彻底的不确定的。这样一来,法官得出的任何一个判决都可以说是不确定的,如此一来,法律就不能给法律纠纷提供唯一正确的答案。
自从法律现实主义者提出法律并不是人们所期望的那样完美和确定的论断以后,人们围绕着法律的确定性与不确定性已经展开了漫长的讨论和研究。事实上,不管人们承认与否,确定性和不确定性是同时并存的,法律的确定性与不确定性是法律必然面对的张力,确定与不确定既相互对立,又共同存在于法律内部。虽然法律的不确定性是不可避免的,确定性只是相对的,但是由于法律的确定性给社会带来了更多的理性预期,其还是人们乐意追求的。而法律的不确定性虽然具有负效应,但适度的不确定性还是有其正效应的。法律不确定性的负效应是指其对法的安定性,稳定性和普适性的破坏,主要包括:挫伤人们的理性预期;带来解释和适用上的任意和恣意;危害法律的权威及其秩序;破坏法律的稳定性和效率等。法律不确定性带来的正效应是指其能使僵化的、形式化的法律具有一些灵活性,使高度抽象的法律能更好地适应复杂多变的生活。主要包括:以实质理性补形式理性之不足;创造法律回应现实生活需求的契机;为法律的发展提供空间;通过挑战法官的能力来增强法官的素质等。
我们的基本立场应当是承认法律具有确定性和不确定性的双重属性,在肯定确定性给人们生活带来积极作用的同时,发掘不确定性中包含的对于法律实践的价值。一方面尽量减少法律的不确定性带给社会的负效应,另一方面积极发挥法律的不确定性的正效应对推动法治建设和提高人们生活质量的作用,促进法律逐步向最大限度的确定性方向发展。