我国金融创新的让与担保法律问题研究

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现代金融交易、特别是证券交易的集中化和电子化,打破了传统的“一对一”谈判和交付实物的交易模式,对于天然具有高度流动性和波动性的市场而言,这在担保物的范围、担保权的设定和行使等环节,对质押等传统担保制度提出了挑战。让与担保因其固有的简便、灵活等优势,更契合金融交易的特点和需求,且由于金融交易的电子化、金融市场的流动性,能有效克服让与担保的缺陷。例如,通过电子账户,解决普通动产让与担保公示方面的难题;通过以市价高效处分担保物而较好实现担保权;通过金融机构相对较高的信用,降低普通动产让与担保可能引发的受托人滥用权利处分担保物的风险。为此,近年来我国市场的多项金融创新,如融资融券交易制度和可交换公司债券的发行制度,自发性地选择适用让与担保这一方式。   尽管让与担保的法律构造复杂,但从其担保的实质目的和权利转移的外在形式看,是标的物的移转加上信托行为的债的关系,当事人间的权利义务关系由设定担保合同来约定。虽然让与担保的功能与担保物权相类似,但它实际上只是一种债的关系,而并没有创设新的物权,所以并不违反物权法定原则,其合法性应得到保护和支持。   因此,让与担保这种新型的非典型担保,在我国金融创新实践中具有十分重要的意义和广阔的运用空间。将让与担保运用于金融创新,一方面需在创新的载体——相关市场规则、业务合同中按照信托的机理设定担保流程;另一方面需在诉讼等个案中确认这一担保的效力,待条件成熟时,在总结实践经验的基础上,通过司法解释等适当方式确认市场规则、业务合同及相应的让与担保的效力,乃至制定成文的民事特别法规定让与担保制度。
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