“同人作品”是网络文学蓬勃发展的产物,它不是一个法律概念,而是文学领域对一类作品的称谓。由于我国法律没有对“同人作品”做出明确的法律界定,以致其长期游走在在合法与非法之间的灰色地带,在司法实践中这类案件也一直有着标准不一、引起争议的裁判结果。对近年来发生的几个典型同人作品侵权纠纷案例进行分析,归纳出争议焦点主要集中在“同人作品”的法律性质及侵害的著作权权利类型、人物角色元素是否受著作权法保护、借用元素创作行为是否应用反不当竞争法进行规制这三个方面。首先,“同人作品”与演绎作品都属于二次创作的作品,具有依托性和独创性,但前者比后者的外延要大,应根据所借用元素的类别来分析该同人创作是否可归于演绎作品。借用原作品中构成独创性表达的元素并沿用原作品中的基本表达而创作的不同于原作品又具有独创性的同人作品即构成演绎作品,若该同人作者未经过原作者许可,该同人作品就会侵犯原作者的改编权。其次,单独的角色名称、性格、人物关系本身属于公共领域素材不构成独创性表达,对于借用这些单独角色要素的“同人作品”不符合演绎作品的构成要件,应视作原创作品。而借用故事情节具体到一定的程度,可以看出著作权人独特的构思、取舍、逻辑的安排时,则构成《著作权法》所保护的表达。因此在判定角色名称、人物关系、性格等人物元素是否构成独创性表达时应该结合个案故事的具体情节来分析。最后,在适用《反不正当竞争法》规制仅借用人物名称的非演绎类同人作品时应以反法所列举的四种不正当竞争行为为依据,而不应强行适用第2条的原则性规定,否则会对原作品保护范围过大,将“同人作品”一网打尽,不利于我国文化事业的发展。