论文部分内容阅读
从冲突法的角度分析,知识产权是涉外民商事法律的特例,传统观念中对知识产权地域性的强调使得这个领域成为并不存在法律冲突的一隅,各个国家仅仅受理各自授予的知识产权产生的纠纷,并且适用内国法律予以解决。涉外知识产权的保护多年来一直遵循国际公约保护的路径,而这种保护使得涉外知识产权纠纷的解决在全球化语境和互联网语境之下遭遇尴尬。对知识产权地域性的系统分析发现,地域性不能构成知识产权受冲突法保护的障碍,知识产权长期与冲突法无缘是知识产权的无形性、所涉的公共利益性、主权观念、实践因素、人们的态度等多种因素互相结合共同导致,而所有这些因素中,最主要的原因是人们对于知识产权地域性的偏见。知识产权私权性质的确立、涉外知识产权领域的新情势、冲突法自身的优势以及国际社会的共同利益使得知识产权和冲突法存在连接的基础。由于各个国家知识产权在制度设计上的差异,无论是著作权,还是商标权和专利权,都会出现很多法律冲突,具体表现在知识产权的所有权、产生、效力、范围、转让、保护、终止等各个方面。知识产权在国际民商事实践日益紧密的今天,面临着新的语境,在管辖权、法律适用、争端解决模式、创制方式都取得了前所未有的发展。适当论由于丰富的内涵应当作为知识产权冲突法的指导理论,适当论不仅可以适用在知识产权的法律适用领域,还应适用在知识产权的管辖权领域。知识产权逐渐摆脱传统观念的束缚,各国开始着手对知识产权冲突法保护的研究和立法,历经多年的努力,已经取得了令人欣喜的成果,一些国家相继在立法中制定了冲突法规则;各国知识产权司法实践也逐渐在判例中突破了专属管辖的限制,在法律适用方面也有所转变;国际组织通过一系列国际性公约协调管辖权和法律适用;各国民间法律团体对知识产权的冲突法保护也给予持续的关注,取得了以ALI原则和CLIP原则和日韩知识产权国际私法原则为代表的较为优秀的研究成果,这几个研究成果以软法的形式出现,不具有强制的适用效力。涉外知识产权的管辖权和法律适用无论在理论方面还是实践方面都取得了较大的进步,但是也存在着很多缺陷。管辖权和法律适用高度一体化,一些国家普遍混淆了管辖权的选择和法律适用,立法管辖权和司法管辖权被专属管辖权同化。管辖权方面,一些国家基于先进的理论研究成果和丰富的司法实践逐渐突破了专属管辖的限制,而另外一些国家固守知识产权的地域性仍然坚持专属管辖,这些国家之间发生知识产权纠纷之后将会出现跛脚法律冲突,无法调和;国际社会不存在协调一致的管辖权规则以及国际协调的不足导致了管辖权方面的混乱,由此引发了诸多判决无法在其他国家得到承认和执行。在法律适用方面,一些国家坚持适用权利来源地法律,而另外一些国家坚持适用权利保护地法律,还有一些国家发展了当事人意思自治、最密切联系、结果选择等法律适用规则与方法,国际社会没有统一的法律适用规则导致了各个国家按照各自的偏好创制规则,同一案件在不同的国家审理将会出现完全不同的判决结果,国际私法所追求的无论案件在哪个国家审理、判决结果都具有一致性的目标在涉外知识产权领域无法达到。寻找适当的管辖法院和适当法,是国际私法的两大关怀。首先管辖权和法律适用应当分别来对待,以适当的理念确定适当的管辖法院和适当法。在管辖权方面,应当遵循适当的方式选择适当管辖法院。涉外知识产权合同纠纷首先应当由当事人协议管辖,这充分体现了契约自由和私法自治的理念,没有当事人的意思自治,建议由知识产权的实施地行使管辖权。当事人意思自治同样应当用来确定涉外知识产权侵权案件的管辖,但是在侵权领域,还应当划清当事人自治起决定性作用领域与国家主权应起决定性作用领域之间的界限;没有当事人意思自治的情况下,应当对传统的侵权管辖规则进行改良,使之适用在知识产权领域。知识产权的本体区分为所有权和产生、效力。涉外知识产权所有权纠纷的管辖要区分两种情况,单纯的所有权纠纷,不应该实行专属管辖,此时应当适用其他的管辖规则;如果知识产权的所有权诉讼和知识产权的注册、效力诉讼密不可分,那么基于合并管辖的优势,所有权诉讼与注册、效力诉讼均应当由知识产权注册国法院专属管辖。在知识产权的产生以及效力上,要区分注册性权利和非注册性权利,对于注册性权利,注册地法院应为适当的管辖法院;知识产权的效力作为侵权案件的先决案件,应突破专属管辖,适用侵权等其他的管辖规则。对于非注册性权利,当事人自由选择的法院应作为首要的管辖法院,如果当事人没有管辖权协议,被告的经常居住地法院是适当的管辖法院。互联网模式之下,应当将协议管辖作为首要的管辖方式,但是要对单边选择法院的标准予以明确。针对网络无所不在之侵权的特殊情况,采取CLIP中的集中管辖,由与侵权行为有实质影响的一国法院行使全部管辖权的重任是对互联网模式下产生新问题的及时规制。而规则之外,应当建立适当—协调的模式,加强国际协调,走多元化的路径。在涉外知识产权的法律适用方面,最初的讨论围绕着权利来源国法律和被请求保护国法律,后发展了当事人意思自治选择的法律、最密切联系地法律等多个法律适用规则。涉外知识产权的适当法要尽最大可能保证发达国家和发展中国家的利益得到同样的维护,制定的规则要有利于平衡多方的利益,要注意考虑知识产权自身的特征和性质对规则的影响,应当坚持国际私法中法律适用规则的多元化,采用法律适用的分割论。涉外知识产权合同的适当法应该确认意思自治原则的首要地位,适用当事人选择的法律;如果当事人之间没有法律选择协议或者协议无效,那么应当适用与涉外知识产权合同具有最密切联系的法律。而特征性履行方法可以作为确定最密切联系地的方式,但是要区分不同的情况分别确定。涉外知识产权侵权案件的适当法同样是在可以适用当事人意思自治原则的方面,适用当事人选择的法律,没有意思自治的,应当以被保护国法为基本原则,辅以最密切联系原则。同样,知识产权的本体区分为所有权和产生、效力。对于著作权的所有权纠纷,应该适用单一的作品创作时作者的住所地法,如果作者的住所地法与案件没有密切的联系,那么应该适用最密切联系原则确定应该适用的法律;而对于商标权和专利权等需要注册的权利,应该适用被请求保护国法确定知识产权的归属。涉外知识产权的其他本体关系应当适用保护国法。互联网模式之下,应当综合采用当事人意思自治、最密切联系、结果选择方法等多种方式。适当法之外,同时要加强国际协调,建立适当—协调的多边路径。知识产权冲突法的适当论结合了知识产权自身的特点和属性,权衡了所有法律参与人的得失,实现了国际私法正义效率的价值,在全球不同的法律体系、复杂的国际实践中进行总结和归纳,在中立的角度确定管辖和法律适用的适度和正当。知识产权冲突法的适当论不仅包括法律适用上的适当,还包括管辖权的适当,适当论跃出法律适用领域,适用在管辖权领域;知识产权冲突法的适当论是根据涉外知识产权的权利性质、法律关系的不同特点,秉承适当的理念解决管辖权和法律适用问题,这决定了知识产权冲突法的适当论必定不同于一般民商事领域;知识产权冲突法领域的适当论根据客观实际的变化而调整规则的适用、随着知识产权国际实践的变迁不断向前发展,这是适当论存在的客观现实基础;知识产权冲突法领域的适当论由于“适度”、“正当”的属性使得其规则契合了国际私法的价值目标;知识产权冲突法领域的适当论不仅包括冲突法,还应该推进统一实体法的发展,统一实体法由于直接规定了权利和义务是调整涉外知识产权最适当的法。