预备行为实行化的范围研究

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在我国刑法理论中,犯罪预备是一个古老而又常见的话题。言其古老,系由于对预备行为的处罚最早可以追溯至秦律,“甲谋谴乙盗,乙且往盗,未到,得,皆赎黥”,由此可见,我国古代封建社会时期就已对犯罪预备有所规定。谓其常新,乃指因伴随着时代的发展,犯罪预备较之往昔被赋予了新的历史使命—即预备行为的实行化。预备行为实行化的横空出世,解决了重大法益保护的需要。但不得不承认,即便预备行为实行化是顺应时代发展的产物,囿于传统的法治理念和立法技术的落后,其在发展过程中注定将是困难重重。预备行为实行化作为新生事物,对罪与否之界限的判定极为重要。然而,我国刑法学界对之关注甚少,关于此的理论也较为粗疏,这就导致了预备行为实行化范围的不明确,也造成了刑法理论认识上的混沌,甚至影响了司法实践的不一致。基于此,笔者以前人之理论为基础,以处罚之依据为依托,对预备行为实行化进行系统梳理,以期重新厘清预备行为实行化的范围轮廓。本文分为绪论、正文、结语、致谢四个部分,其中正文分为三章:第一章:预备行为实行化的概述预备行为实行化的范围研究自然离不开概念的分析。因此,有必要对预备行为实行化与实行行为的关系进行探讨。一方面,预备行为利用行为性与实行性的特征,可以实现预备行为向实行行为的转化,从而得出预备行为实行化的具体概念。另一方面,预备行为实行化后仍然是预备行为这一性质并未改变,因此,就与实行行为具有本质上的区别。另外,预备行为不断以立法的形式被实行化,解决了传统处罚模式的尴尬,但预示着其范围的不断扩张,我们也需要警惕扩张之下的危险,如刑罚权的扩大和类型化的不周全。第二章:预备行为实行化范围的扩张依据采用不同的刑法理论作为依据,在预备行为实行化的范围方面会得出不同的结论。笔者主张,解决这一问题,应当依附在当前的立法环境中进行探讨,具体而言可以分为风险社会理论、主体危险理论和社会危害性理论这三大理论。其中,风险社会理论是指立法应当满足当前社会风险防范的需求,因此要求立法必须提前介入;主体危险理论则提出预备行为之所以实行化,是由于主体危险的增加;社会危害性理论更是以犯罪的本质为切入点,从犯罪论和犯罪学的角度出发,从整体解释了预备行为实行化的正当性。第三章:预备行为实行化范围的限制要素并非所有的预备行为都应当通过上述理论依据独立成罪,在预备行为实行化立法数量增长的趋势下,有效惩治犯罪和保障人权的同时,也面临着危机,若长此以往不加以制止,必定后患无穷。因此,需要从不同的层面对预备行为实行化予以限制,使之适用在刑法相适应的范围内。首先,从客观层面进行限制,应当立足于预备行为实行化后、独立成罪的刑法分则条文本身,即遵循条文所规定的行为类型,同时对其中的兜底性条款采取限缩解释的方式。其次,从主观层面进行限制,我国预备犯属于目的犯,预备行为实行化自然也应当满足“为了犯罪”的目的。最后在主客观相统一之下,不仅可以从分则过渡到总则进行限制,也能从整体发挥社会危害性在预备行为实行化中入罪和出罪的功能。
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