2017年7月,最高人民法院关于广药集团与加多宝公司“擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案”予以宣判,认定双方共享“红罐”包装装潢的权益。本以为这一终审判决书可令双方多年来的“战争”偃旗息鼓,但今年6月,几乎与加多宝重启红罐包装上市的同时,最高院正式受理了广药集团的对该案的再审申请,令这一由商标权回归后导致的后续商业权益(简称“后发商益”)归属问题再次引起法律界的热议。通常而言,商标与其指向商品或服务相关的权益,如具有一定影响的商品名称、包装、装潢等,在实际使用中有着密不可分的关系。在大部分情况下,与商标相关的权益当归属于商标权人所有,因为商标的注册和使用都来自于商标权人。但是,在商标许可使用制度下,产生了商标所有人与使用人相互分离的情况,尤其是当商标被许可人通过大量投入、长期使用和广告宣传等方式单方面地令商标价值在许可期限内得到大大提升时,附着在商标上的或与之相关联的一系列“后发商益”归属产生了争议。该情况下,“后发商益”并非由商标权人单独打造,而是在商标许可给被许可人后,由商标被许可人在实际使用过程中投入大量成本、资源,将原本“默默无闻”的商标打造成拥有高估值的知名商标,甚至是驰名商标,并同时产生了附着在该商标之上或与之相关联的“后发商益”。根据洛克的劳动价值论,劳动形成私有财产权,“后发商益”正是通过被许可人的劳动而产生的价值,所以被许可人似乎应当对“后发商益”享有一定权利。然而,倘若将所有“后发商益”的权利移植给被许可人,只留下代表着标记作用的商标,则无疑会造成消费者的认知混淆、架空商标权人对其无形资产的绝对权利,同时也是对商标许可这一项国际通用的制度带来直接挑战。因此,待商标许可协议终止后,“后发商益”的归属和分配成为了一个不可避免的现实难题。既不能“一刀切”地将“后发商益”完全移植给创造者,引发公众混淆、架空商标权人的商标权及相关利益,触犯“私权神圣”,又不能枉顾利益平衡原则而“机械化”地将“后发商益”与商标一同返还给商标权人。现代商业社会中,商标许可行为已经变得越来越普遍,而这一制度也已被大部分国家所接受并承认。在我国,商标许可的情况也愈发普遍。事实上,许可备案申请并非强制性的程序,在实际许可使用交易中未办理合同备案的大有人在。日益增长的商标许可需求除了因正常商业模式考虑外,也有不少需求是由于国内商标注册环境的客观情况所造成的,具体体现在商标注册量与日俱增以及恶意抢注情况严重导致商标资源有限,从而令被许可人不得不从商标权利人手中通过许可使用的方式获得对“心仪”商标的合法使用权。我国商标申请量近二十年来呈几何倍增长,有效商标注册量已经连续16年位居世界第一。以文字商标为例,通常而言想要获得一个文字商标的注册,首先不能有违反绝对理由的情形;其次,应当具有一定显著性,能起到区分商品或服务来源的作用;再者,不能与相同或近似商品/服务上的在先商标构成相同或近似;最后,从商业利益考虑,申请人一般会选取一些较为简单、好记、寓意美好或有一定暗示性的名字作为其商品/服务的标记。结合上述条件,往往最后能够满足申请人需求并获得注册的商标越来越少,当“心仪”商标被他人注册后,申请人除了通过商标购买和撤销他人商标这两种不确定因素较高的方式外,仍然可以通过寻求商标许可的合作方式令双方的利益都得到最大限度的保障。然而,商标许可制度也是把双刃剑,因为许可使用是一个动态的、不断变化的过程,这种变化可能对许可人有利、对被许可人不利,也可能对被许可人有利、对许可人不利。虽然许可双方可通过合同约定的形式来规定或不断调整商标许可条件及“后发商益”归属,但前期的约定无法完全覆盖后期的情况。当后期遇到商益归属争议时,期待调整合同的一方往往也是不利的一方。因此,笔者认为,应当在商标许可制度下设立一套“后发商益”分配规则及“后发商益”创造者保护制度,否则被许可人在使用过程中将会对许可商标的投入抱有谨慎态度,对许可商标的商誉建立丧失积极性,尤其当临近商标许可协议终止时,可能出现被许可人怠于投入和使用商标,甚至存在提前移植商誉或恶意降低商标商誉的行为,从而有损商标权人的利益。本文针对这一问题,拟从案例分析出发,根据对国内外现状的研究,探索一套适应我国操作的商标许可终止后的“后发商益”归属及分配制度。全文共分以下四部分来探讨并提出解决问题的方法。导言部分是对问题的提出,揭示了本文研究的法律意义和现实价值,对国内外研究现状做基本概述,并介绍了本文的写作思路及研究方法。最后,提出本论文的主要创新及不足之处。第一章分别对“后发商益”与商标许可制度进行讨论,前半部分介绍了商标许可制度的意义和价值、商标许可类型及后果,并且围绕商标许可合同终止的普通情况和特殊情况下的“后发商益”归属及分配进行类型化探讨和案例研究。本章的后半部分介绍了商誉及“后发商益”的内涵、特点、范围等,以及商标与“后发商益”两者是否可以分离为讨论重点。本章涉及的基本概念及分类为后续构建“后发商益”创造者权益保护制度的建议提供理论基础。第二章是对“后发商益”创造者权益保护的必要性和可行性研究,通过研究美国、日本模式对“后发商益”分配的实践,并分析国内立法和学者观点的利弊以及制度建设的意见,形成笔者对“后发商益”创造者权益保护问题的观点。第三章是对构建我国“后发商益”创造者权益保护制度提出具体建议,包括建立“后发商益”的分层保护机制,区分商标本身显著性、商标原有知名度、商标许可类型,以及被许可人的投入、产品质量、销售量和创造的“后发商益”价值高低提供不同的保护力度。设立缓冲机制,包括通过承继广告的形式有条件地允许被许可人合法移植“后发商益”,且通过设定许可人禁用期为被许可人重新开拓市场提供合理时间。在实践层面,通过商标许可备案机构或利用行业协会发布商标许可使用协议的标准条款,规范并完善商标许可协议内容,加入“后发商益”归属及利益分配部分。