负面清单是我国最新在上海自贸区内实施的一种新型管理模式,具体是指在国际贸易过程中,一国通过明确列出表单的形式告知外商投资者该国不允许其进入的部分领域,相反地,在这个表单之外的领域和产业则均对外国投资开放。如果一个产业领域没有出现在负面清单内的话,就意味着该产业领域在未来稳定的时间内持续性对外商开放。不过我国自改革开放以来,对外商投资的态度一向较为保守,外资准入政策的出台也很谨慎,因为彼时国内很多行业都刚兴起,还要依赖国家政策的扶持和鼓励。但是时过境迁,当前新的国情和国际投资规则正在召唤我国的进一步开放。在此背景下,2013年9月29日,上海市政府正式颁布中国(上海)自由贸易实验区负面清单,对不属于负面清单内容的行业领域,政府将原先的外商投资项目核准制和外商投资企业设立及变更的审批制均改为了备案制。随后2014年6月30日,上海市人民政府又颁布了《自贸区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2014年修订)》(“2014年负面清单”)。其在“2013年负面清单”的基础上扩大了开放范围,在保留涉及自然资源、民生、国家安全以及传统产业限制措施的前提下,进一步对外商放宽了部分投资行业。虽然负面清单这种管理模式对中国的对外贸易进程来说还有些生疏,但是国外其实已经进行了多年的负面清单管理模式实践,对有关负面清单的理论分析也比我们要到位。学界观点认为负面清单体现的是原则上的例外,“除非政府机关对此领域和行业进行了限制,否则就对外资准入实行国民待遇”,体现的是“法无禁止即可为”的理念,它主要针对私权利的管理方面,发扬的是私权利自由平等的基本观点。例如在国际上,一国主张其自身的行为合法,通常是举证国际法中没有相反的禁止性规定,而不依赖于获得国际法上的行为授权。除了“法无禁止即可为”的理念之外,另一个与负面清单有密切联系的国际法原则就是“国民待遇原则”,它的具体内涵是指在国际经济、金融贸易等民事行为方面,一个国家给予在其国境之外的外国公民(包括企业法人和自然人)的民事权利和其本国内的公民(包括企业法人和自然人)是同等的,不在各项待遇上有所偏颇。在实际的政策规范中,负面清单与国民待遇原则互相补充、互相说明的,东道国在承诺若干国民待遇义务的同时,也多用负面清单将其认为会威胁到国内经济的产业领域排除掉。不过在改革开放以后,我国长期实行的都是准入后的国民待遇,就连我国的学术界当时也都对准入前国民待遇持反对的态度,认为这将会给我国国内企业和经济的发展带来重创,至少当时是不适合这么做的。因此在负面清单的引进之前,我国调整外商准入行为主要是依据《外商投资产业指导目录》,它是通过定义“鼓励类、限制类、禁止类”来管理外商投资的。《指导目录》管理政策对我国对外贸易的影响之大,以至于负面清单也大幅度沿用其中的内容,为此,美国驻中国的商会负责人就曾公开表态,认为这实际上会使上海自贸区内“自由贸易”的愿景难以实现。即使如此,也不可忽视在上海自贸区内首次适用负面清单管理模式的重要性。例如:只要是负面清单之外的领域,审批均改为备案。在备案制的前提下,即使是外商,最快在4天就可以拿到国内的营业执照,这样的行政管理效果是前所未有的。因为外资准入行为是一国体现经济主权、属地优先权的重要方式,接受外资的东道国即资本输入国在引入外资的时候,必须在一定程度上要确保国内经济水平的稳定和健康,所以负面清单的设立也是保护本国经济的重要手段。不过上海自贸区内的负面清单是针对自贸区内的外商投资行为而设立的,不同于一般意义上诞生于两国或多国间自由贸易谈判的负面清单,所以该负面清单可能在针对性和专业性上有所欠缺,不过并不能以此否定其进步意义。由于国际上对负面清单的构成格局没有统一的标准,所以各国可以依据自己的国情制定适合自己的负面清单,相应地,负面清单的质量就一定程度上反映了该国制定政策的水平和对外开放的程度,负面清单内容越短,对外资的吸引力就越大,不过相应地外资准入国所要承担的风险也就越大。就我国上海自贸区内的负面清单而言,虽然经过了修改,但还是存在值得改进的地方。首先,以美国为例,相较于我们的负面清单有139项内容之多,美国—韩国之间的自由贸易协定中美国制定的三个负面清单中条目之和只有不到40项。所以,如果我们只是把原有的监管条款换了一种方式,就声称推出了全新的外资准入政策,这样的负面清单不仅不会对自贸区内的经济发展有帮助,还会影响政策制度的权威性。其次,我们的负面清单并没有可以对照的法律法规支持,所以在实施过程中的监管力度上也要打一个折扣。因为负面清单的法律地位和效力十分有限,不能单纯地依据负面清单要求法人及组织承担责任,所以落脚点还是要归纳到法律法规上。另外,毕竟我国已经运行了太久行政审批的外资监管模式了,无论是政府部门还是监管机构,一时间恐怕都很难适应从管理者到治理者的角色转变,所以这种地位和职能的双重变化,是有关部门接下来所要面临的一个挑战,也是影响负面清单实施效果的因素之一。为此,笔者在论文最后有针对性地提出了一些建议,以期能够对负面清单的施行有所启发。第一,负面清单的篇幅仍需缩短,新版负面清单中152项限制类产业列表,很多都是照搬原来的《外商投资产业指导目录》,原来存在的外资准入壁垒还是存在的。所以要尽量缩短其篇幅,如果洋洋洒洒一大篇限制条款出来,就算我们在监管模式上更开放了,实际也并不会对我国的对外贸易有多大帮助。第二,针对负面清单的法律依据支持问题,建议在限制条款之后附随其法律依据。这样做可以使得负面清单中的规范条款有章可循,有助于提高其透明度,不但保证了各项规定之间的一致性,而且还无形中增强了负面清单的权威性。明确表示了我国对待外商投资的诚意和态度,对外商投资有利无害。第三,考虑到国际市场经济动态瞬息万变,即使负面清单作为管理措施应当保持稳定性,但还是要求相关部门时刻保持对市场的敏锐度,为了保障内国经济水平的稳定以及内国企业的健康发展,而及时变动负面清单的内容。除了市场之外,负面清单依据的上位法的变动也会引起负面清单的变动,适时的调整笔者认为不会给对外贸易带来过重的负担,只要可以保证较为合理的频率。最后,由于行政机关在负面清单的管理模式下不具有解释权,而只能实施,所以其实施的方式和手段是至关重要的。想找到适合自己的监管手段,是需要在实践中摸索的,只要能够在对外资管理的目标上达成一致,实现新时期新管理模式的成熟指日可待。我们期待着上海自贸区内的负面清单能够健康成长,将来完善成为可复制、可推广的管理模式,在全国范围内发挥其作用,提高外资利用水平,促进全国对外经济的发展。