论文部分内容阅读
宪法司法化一直是法学界的热点话题,而美国式的司法审查一直是国内学界关于宪法司法化想象的重要模板,作为确立美国司法审查原则的马伯里诉麦迪逊一案,更是理解美国式司法审查的重要根基。国内关于马伯里诉麦迪逊一案以及司法审查制度的研究文献著述颇丰,代表性的如王磊的《宪法司法化》一书,以及强世功的《拨开司法审查的迷雾》、《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》,张千帆的《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》一问,以及蔡定剑的所著《中国宪法司法化路径探索》等。但在很多学者口中,似乎违宪审查已经是当今法治模式的必然要求,是全球化浪潮下的普遍真理,而中国所面临的问题,只是哪种模式更好、更经济、更现实、更能防止权力腐败。必须清醒地认识到,在中国,司法审查“to be or not to be”的哈姆雷特问题还未解决,如果越过此问题空谈制度的优越性,是毫无意义的。在中国,司法审查之路行不通,从表面上看是法院没有取得美国最高法院那样的权威性,但从本质上讲,是法院为何不能建立起美国式的司法权威的问题。只有真正理解马伯里诉麦迪逊一案所确立的司法审查原则的本质,才能正确地讨论在中国建立司法审查制度的问题。 本文首先将分析美国关于马伯里诉麦迪逊案及司法审查问题的探讨。从《联邦党人文集》中汉密尔顿的经典论述开始,塞耶尔、查尔斯·比尔德、比克尔、德沃金、伊利、图示耐特等学者都对此有着深入的论述。这一系列讨论关注的核心都是司法审查的正当性问题,但司法审查的民主性与反民主性,这种复杂的矛盾与共生的关系,在上述讨论中都只是以制度博弈的局面呈现,一旦牵扯进党派利益和政治利益的讨论,整个体系的价值基础都几欲崩塌,使得讨论最终滑入现实主义的权力争夺论的窠臼,表层的意义机制面临全面被解构的危险。因此,保罗·卡恩教授对马伯里诉麦迪逊一案的政治神学重述就显得尤为重要。 本文在梳理美国学界对司法审查正当性问题的讨论之后,集中介绍了卡恩教授对马伯里诉麦迪逊一案所建立起来的司法审查传统的理解,理解马伯里诉麦迪逊案所塑造的美国式法治的超越性与神圣性,透析其背后美国法治的政治神学逻辑。从维系美国公民政治身份的层面来理解这种司法审查机制在美国政治生活中的地位与意义,并在此基础上思考中国司法审查乃至中国法治建设何处安放的问题。