本文以清末修律中的“无夫奸”论争入手,探讨近代法制所经历的“破旧立新”的过程。对无夫和奸行为的不同评价体现了中西法律精神的根本差异。旧刑律维护家族伦理,对破坏家族伦理的和奸行为严加防范;新刑律保障个人自由,和奸行为并未害及他人,法律不予过问。在二十世纪初流行的“公理观”的影响下,旧刑律所维护的纲常礼教被认为阻碍了社会进步和国家富强,成为清末修律欲革除的对象。于是,“无夫奸”是否入罪就成了修律中一大争论焦点。在“无夫奸”争论中,法理派主张去罪的理由是刑罚对和奸一类行为不能产生效果,应以教育措施加以防遏。礼教派反对去罪的理由是和奸无罪的规定是西方社会的产物,与中国的风俗习惯不符。法理派诉诸进化公理与西方法理,将“无夫奸”是否入罪提升到事关国家存亡的高度,并以“法律与道德分离”的西方法理论证其主张。而礼教派一方面担忧“无夫奸”罪的骤然废除会导致社会秩序的崩坏,另一方面提出了“法律应与风俗习惯相适”这一立法之原则。针对法律理想与社会现实之间的差距,两派分别形成了不同的立法观:法理派主张超前立法,欲通过法律改造社会、移风易俗;而礼教派反对超前立法,强调法律应与一时一地的风俗民情相适应。这两种立法观对应了两种对新刑律之正当性的不同认识:法理派将修律宗旨指向“国家富强”这一政治目标,以之为新刑律的正当性基础;而礼教派认为与国民道德相悖的法律不具有正当性。法理派奉行国家意志,而礼教派更关注社会情状与国民感受。为了辨明法理派除罪主张背后的真实意图,有必要具体地考察法理派所标举的西方法理与其真实意图之间的差距。通过分析法理派所主张的“刑罚无效论”可以看到,法理派的理论来源实际上是具有“最新学说”之地位的刑事社会学派。该学派的教育刑理论认为节制刑罚、加强对犯人的教育能够更有效地预防犯罪,而这正是法理派论证其主张的主要依据。教育刑理论能够成为论证新刑律的理论来源并非因为它与传统契合,而是时势下的主动选择。然而,无论是教育刑理论本身还是它被理解和使用的方式,都与法理派所标举的“法律与道德分离”格格不入。因为,教育刑理论允许法律对道德领域的介入,而“法律与道德分离”旨在维护一个不受国家权力干扰的私人(道德)领域。法理派对分离命题的曲解与其秉持的立法观念有关。在法理派的推动下,教育刑理论被运用到监狱改革的实践中,甚至扩展到刑事机构以外,促成了国家治理方式的转变。教育刑理论要求国家取代传统社会中的家族、绅士等中间组织,直接对个人的身体进行操控。这一系列教育刑的实践暗合了当时颇为流行的“改造国民性”的呼声,也契合了法理派以修律造就新国民、建构新道德的主张。在“无夫奸”论争中,无论是“法律与道德分离”的提出,还是教育刑理论的运用,都隐含着法理派破除传统礼教、建构新道德的“革命意图”。然而,从民国时期法理派人士的“思想倒退”现象可以看到,这一建构新道德的理想不仅没有实现,还造成了一个旧伦理已灭而新道德未立的局面。法理派那种以立法改造社会和国家的理性建构式秩序观值得我们深刻反思。