商标显著性是商标法的核心概念，它不仅是特定标识能否成为商标的关键，也是商标注册条件的重点，更是商标保护的主要对象。商标显著性不仅贯穿着商标法各项具体制度，也与商标法立法宗旨息息相关，是商标法的魂灵和核心。我国商标法律制度没有充分体现商标显著性在商标法中的核心地位，甚至直接与商标显著性理论相抵牾，有必要以商标显著性为视角检查和审视我国商标法律制度。本文以商标显著性为基点，从商标显著性的一般原理、商标显著性与商标注册、商标显著性与商标保护三个方面分进行论述，并以从商标显著性谈我国商标法的完善作为结束语。 一、商标显著性的一般原理 商标本质上是一种符号，是经营者用于标识其提供的商品或服务并借以区别不同经营者提供的产品或服务的标志。商标所具有的标识经营者提供的商品或服务并区别不同经营者提供的商品或服务之属性，就是商标显著性。商标显著性在学界有不同的表述方式，在国际公约或地区性条约以及各国的规定也不完全相同，但其本质含义是相同的。 根据不同的标准，商标显著性可分为不同的类型。以商标显著性的获得方式为标准，可将商标显著性分为固有的显著性和获得的显著性。理论上将标识本身所具有的显著性称为固有的显著性，将通过使用获得的显著性称为获得的显著性。以是否考虑竞争政策为标准，可将显著性划分为事实上的显著性与法律上的显著性。以消费者为评判标准，看特定标识是否具有识别商品或服务来源并区别不同经营者的属性，为事实上的显著性，以竞争者为视角，看特定的标志是否有必要保留在社会公共领域中，供所有的经营者免费使用，以确保公平竞争，这种竞争政策上考量的显著性为法律上的显著性。这两种分类都与市场竞争有紧密地关系，直接影响到商标是否可以注册，是否应当受到保护。 商标显著性贯穿了商标权的产生、保护和消亡整个过程，它在商标法中居于核心地位。一个标志只有具有了商标显著性才可能成为商标，只有保护了商标的显著性，才可能确保商标指示商品来源和区别不同经营者之信息的真实性，从而防止消费者混淆、误导或欺诈，并鼓励商标权人保持商品质量的稳定，鼓励商标权人积极地投资开发和维护商标形象。保护商标的显著性，既保护了消费者的利益，也维护了经营者的权益，还促进了市场的公平竞争，有助于商标法立法目的之实现。 二、商标显著性与商标注册 注册是取得商标权的主流模式，申请商标注册需要满足一系列实质条件。作者建议我国采取《欧共体商标条例》的立法模式，以驳回商标注册的理由这种方式来界定商标的实质条件，并根据商标涉及公共利益还是个人利益为标准，将驳回申请的理由分为驳回申请的绝对理由和驳回申请的相对理由。驳回申请的绝对理由包括不符合法定构成要素、不具有显著性、违背道德风尚或者有其他不良影响，驳回申请的相对理由主要是侵害他人在先权利。由于标识功能和区别功能是商标的本质功能，商标显著性自然居于商标注册实质要件的核心地位，其他实质要件与该要件存在直接或间接的关系。 在对商标的显著性进行审查时，应当对事实上的显著性和法律上的显著性进行审查，即首先应从普通消费者的角度看是否具有标识和区别功能，再从竞争政策的角度分析该商标对竞争者的影响。一般来说，臆造商标、任意商标和暗示性商标具有固有的显著性，可以直接获准注册，描述性商标则需要通过使用获得第二含义后才能获准注册。文章对传统商标和立体商标及颜色商标等新型商标的显著性判断作了分析，尤其是对地名商标、标语商标、描述性商标等作了较深入的阐述，并提出了完善我国相应规定的建议。 三、商标显著性与商标权救济 商标显著性是商标保护的理论基础，侵害商标权实际上就是对商标标识功能和区别功能的侵害。从侵权行为与侵害商标显著性的密切关系来看，可将商标侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为。以商标权的侵害途径为标准，商标侵权行为可分为注册型商标侵权和使用型商标侵权两种。使用型商标侵权行为，是指未经商标权人同意且无正当理由在商业上使用他人商标或近似商标，将导致产生混淆的可能性或淡化的可能而侵害他人商标权。注册型商标侵权行为，是指将可能对商标权人商标构成混淆或淡化的商标进行注册的行为。对于注册型商标侵权，商标权人可以通过商标注册程序获得救济，对使用型商标侵权行为，商标权人可以通过商标侵权诉讼获得救济。 侵害商标显著性的方式有两种：商标混淆和商标淡化。商标混淆的可能性，是指在后商标使用人的商标与在先商标相同或近似，并使用在相同或类似商品或服务上，以至于消费者可能发生混淆，以为在后商标所使用的商品或服务是在先商标权人提供的。商标淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。商标法禁止商标混淆，是“保护思想而不是表达”，强调的是商标的区别显著性。商标混淆包括销售混淆、售后混淆和初始兴趣混淆(售前混淆)三种类型。防止商标淡化，是“保护表达而不是思想”，强调的是商标的来源显著性。美国和欧盟都采纳了反淡化的规定并不断完善，在长期的司法实践中积累了认定构成淡化的丰富经验。我国《商标法》尚未规定反淡化条款，将来规定反淡化条款时，可以借鉴美国和欧盟成功的经验。