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每当遭遇伤害和不公时,人们经常会使用正义感这个概念来表达一种心理状态或者抗议,正义感浸透于普通人的法律生活与思维。不仅如此,正义感也是法官对法律事实做出不正义判断和正义判断的前置性概念,它决定了司法正义能否实现,以何种方式实现。法官以判决对"适当回报"方案的认可,对公民被激发起的合理正义感的疏导和平熄直接关系到社会稳定的大局。对正义感的研究将具有重大的理论意义和实践意义。
目前,国内学术界对正义感的研究近于空白。几乎没有学者就正义感概念进行过比较详细的分析,并阐释清楚它的发生机理。正义感这个在法律思维和判断中起着重要作用的概念始终处于模糊之中。对正义感解释方式的选择,决定了它的概念是什么以及它是如何形成的。本文主张-种基于相互性的对正义感的解释,认为正义感是主体针对违反相互性的行为所产生的愤恨情感,愤恨内含着对法律的敬重和要求法律对于其合理诉求的认可,这是正义感的法律意涵所在。正义感的发生则经过了理性主体将个人经验与"相互性"预期的对比和匹配过程。
第一章,首先分析了正义感的含义,认为正义感中的正义是针对人行为的价值判断,它是从动机的角度对行为的解释:正义感中的"感"不是认识论意义上的,而是审目的的价值判断产生的。正义感中的"感"有着不同的表达形式,它的表达能够产生法律效果,并且要受到习俗和文化等因素的制约。正义感是由认知因素和情感因素构成的。正义感的主体需要认知的对象是:自己的利益、法律规则、事实和因果关系。正义感的情感因素指的是愤恨。愤恨产生白人的报复欲,混合了法律评价,它是法律评价的心里基础。正义感的情感因素和认知因素是同时发挥作用的,不存在优先性和次序先后的问题。认识到正义感中的情感因素和认知因素是一种平行的相互交织的关系就可以避免这样的错误:把正义感仅仅当作一种捉摸不定的无意识的直觉或者把正义感仅仅当做是对正义的一种理性的认识或推论。正义感与道德感是不同的,就广义的道德来说,正义是道德的一部分,和正义感相区分的"道德感"中的"道德"是狭义的道德。正义感和道德感在认知方面和情感方面都是不同的。正义感的认知的对象是自己的利益、法律规则、事实,道德感的认知对象是道德规则和事实:正义感的情感因素是愤恨,道德感的情感因素是义愤和自责感。
第二章,首先界定清楚相互性的含义是什么,其次将指明相互性为什么可以来解释正义感,相互性是怎样解释正义感的,以相互性来解释正义感相比与其他的对正义感的解释理论有什么优势。相互性(reciprocity)指的是社会成员间的等利害交换关系,以好处回报他人所给予的好处,以伤害回报他人所给的伤害,相互性所描述的这种关系的特质是回报他人的先前的行为,并且是对等的回报。相互性解释针对的是正义感的发生条件。对正义感的"相互性解释"的意思是他人违反相互性规范的行为会激发主体的正义感。相互性来解释正义感之所以是合理的,是因为相互性是比正义更为原初的概念,它能直接把握行为的动机,并且与法律有着内在的关联。将相互性这一概念应用于对正义感的解释要对它进行两点限制,一是相互性关系的主体均是合理的利己主义者:二是相互性关系要受到创设"法律义务"的限制。相互性对正义感的解释集中于它解释了正义感的发生情境:对相互性要求的违反,那么根据何种标准来判断某一行为违反了相互性的要求呢?有两个标准互相补充可以判定,即实在法和自然法。在一般情况下,行为违反实在法即违反相互性,当实在法为恶时,自然法是判定是否违反相互性的标准。
第三章,讨论一些主要的正义感解释理论,一则在对比中阐明相互性解释在理论上的优势,从而作为本文观点的一种辩护,二则对他种正义感解释的评析、比较的过程中,更深入的说明基于相互性的正义感解释,使之更清楚和鲜明。
罗尔斯认为正义感是接受和执行正义原则的能力。他对正义感的解释依赖于正义原则,从正义感的构成来看,认知的对象是正义原则,将正义感的情感因素和其他情感区别的基础也是诉诸于正义原则。总体上来说,罗尔斯是从积极的角度来把握正义感,他的正义感概念属于道德范畴。与之相比,相互性的解释是从消极的角度来把握正义感,其对正义感的解释侧重于法律范畴。罗尔斯的正义感概念离不开相互性这点与基于相互性的正义感解释是一致的。
杜伯尔认为正义感是一种移情的能力,来源于认同他人作为一个人,具有获得被平等尊重和正义对待的资格。他认为正义感具有反思性的而非反身性的、是个体的而非集体的、普遍的而非排他性的特征。就杜伯尔所欲达到的目的——通过清楚构建的正义感概念促进法律理论的发展甚至极大的影响法律实践——来说,杜伯尔对正义感的解释是不充分,这源于他的正义感概念的这些缺陷:他的正义感概念很难和道德概念区分开来,他的正义感概念有着"形式"与"内容"间的内在矛盾。基于相互性的正义感解释认可杜伯尔的理论对正义感特征的描述,它能够避免其缺陷。
慈济伟认为正义感是在有限范围内克服利己之心的意识。他认为正义感发端于低级的相E性,经由道德发展的若干步骤又超越了它:正义感有着双重性:限制自我伸张的同时又使得自我伸张正常化,它是一种具有自我意识性的德行。慈济伟对正义感的研究总体上停留在一个比较初步的层次,没有一个前后一致的对正义感概念,正义感在他的理论中主要是一个道德上的概念。与之相比,相互性对正义感的解释和分析是专门和系统的,并且和法律理论有着紧密的关联,其对相互性的使用发展出了"回报"的含义,与慈济伟对相互性概念的使用相比更为丰富和深入。
李慈乐区分了三种正义感,第一种是对于可适用的实在法如何解决给定案件的直觉:第二种是一种不考虑国家实在法的、对于"什么是应当和适当"的感觉:第三种是希望看到实在法(无论公正与否)被遵守的兴趣和认识到行为符合现行法所产生的满足感。李慈乐的正义感概念直接内在于法律之中,他所提出的正义感,其实就是法律感。他的正义感理论存在着缺陷:其对正义感的三种划分不科学,他的正义感概念预先假定了己在发挥作用的法律规则体系,却没有指明这些规则的来源,它与正义感的一个重要的、先在的功能很难调和一一其作为这些法律规则的来源:与之相比,基于相互性的正义感解释清楚解释了法律规则的来源:它是受某种正确性宣称支撑的,这使得基于相互性的正义感概念不会淹没在法律实证主义的规则体系中从而与法律感无法区分。
第四章,探讨正义感在具体的案件情境中,对于当事人、法宫、公众会产生什么样的意义?它在法官形成判决的过程中是否可以发挥重要的功能?一旦主体的正义感被激发起来,在行为上他有很大的倾向会通过法律手段平息他的愤恨。他会根据情况运用协商、仲裁、诉讼、上访、私力报复的手段满足自己被激发起来的正义感。正义可以通过正义感得到界定,通过"正义感"界定的"正义"具有以下特点:个人化的、对行动的强调、它更易于在人群中达成共识。这种特点与法律中对正义的具体要求是相契合的。
正义感除了界定正义是什么之外,它作为主体对处境的一种理解和反应能形成、聚集起一种推动性力量,促进法律中正义的实现。个体的正义感的表达是实现司法正义的首要动力。正义感在裁判做出过程中的作用体现于:它作为一个裁判方法或工具指引着法官以当事人各方最能接受的方式达成一个公正的判决,而不是聚焦于"法官的"正义感,以及这种感觉对法官个人判断所带来的影响。在基于相互性的正义感理论中,法官是作为"明智的旁观者"裁断案件,在审理中法院要查明事实以确定正义感的产生有事实的依据,而纠纷双方在法庭上的充分论辩是"合理的正义感"得到法官确认的必经程序,法官最终裁判结果应该是对"适当回报方案"的确认,判决书的给出方式要考虑到对当事人双方正义感的影响。
奠基于自然、人性基础上的正义感,作为个体和法律系统的平衡或均衡的形式有望在一个不断变动和复杂的世界里维持一种理论的生命力。基于正义感概念建构一种法律理论,可以在"变动"和"虚无"的后现代社会重新给"自由"和"人权"的理论和实践增添新的基础并注入活力。完成这一工作需要是一项巨大的工程,需要付出巨大的努力,本文的研究只是在这个方向上的初步成果。
目前,国内学术界对正义感的研究近于空白。几乎没有学者就正义感概念进行过比较详细的分析,并阐释清楚它的发生机理。正义感这个在法律思维和判断中起着重要作用的概念始终处于模糊之中。对正义感解释方式的选择,决定了它的概念是什么以及它是如何形成的。本文主张-种基于相互性的对正义感的解释,认为正义感是主体针对违反相互性的行为所产生的愤恨情感,愤恨内含着对法律的敬重和要求法律对于其合理诉求的认可,这是正义感的法律意涵所在。正义感的发生则经过了理性主体将个人经验与"相互性"预期的对比和匹配过程。
第一章,首先分析了正义感的含义,认为正义感中的正义是针对人行为的价值判断,它是从动机的角度对行为的解释:正义感中的"感"不是认识论意义上的,而是审目的的价值判断产生的。正义感中的"感"有着不同的表达形式,它的表达能够产生法律效果,并且要受到习俗和文化等因素的制约。正义感是由认知因素和情感因素构成的。正义感的主体需要认知的对象是:自己的利益、法律规则、事实和因果关系。正义感的情感因素指的是愤恨。愤恨产生白人的报复欲,混合了法律评价,它是法律评价的心里基础。正义感的情感因素和认知因素是同时发挥作用的,不存在优先性和次序先后的问题。认识到正义感中的情感因素和认知因素是一种平行的相互交织的关系就可以避免这样的错误:把正义感仅仅当作一种捉摸不定的无意识的直觉或者把正义感仅仅当做是对正义的一种理性的认识或推论。正义感与道德感是不同的,就广义的道德来说,正义是道德的一部分,和正义感相区分的"道德感"中的"道德"是狭义的道德。正义感和道德感在认知方面和情感方面都是不同的。正义感的认知的对象是自己的利益、法律规则、事实,道德感的认知对象是道德规则和事实:正义感的情感因素是愤恨,道德感的情感因素是义愤和自责感。
第二章,首先界定清楚相互性的含义是什么,其次将指明相互性为什么可以来解释正义感,相互性是怎样解释正义感的,以相互性来解释正义感相比与其他的对正义感的解释理论有什么优势。相互性(reciprocity)指的是社会成员间的等利害交换关系,以好处回报他人所给予的好处,以伤害回报他人所给的伤害,相互性所描述的这种关系的特质是回报他人的先前的行为,并且是对等的回报。相互性解释针对的是正义感的发生条件。对正义感的"相互性解释"的意思是他人违反相互性规范的行为会激发主体的正义感。相互性来解释正义感之所以是合理的,是因为相互性是比正义更为原初的概念,它能直接把握行为的动机,并且与法律有着内在的关联。将相互性这一概念应用于对正义感的解释要对它进行两点限制,一是相互性关系的主体均是合理的利己主义者:二是相互性关系要受到创设"法律义务"的限制。相互性对正义感的解释集中于它解释了正义感的发生情境:对相互性要求的违反,那么根据何种标准来判断某一行为违反了相互性的要求呢?有两个标准互相补充可以判定,即实在法和自然法。在一般情况下,行为违反实在法即违反相互性,当实在法为恶时,自然法是判定是否违反相互性的标准。
第三章,讨论一些主要的正义感解释理论,一则在对比中阐明相互性解释在理论上的优势,从而作为本文观点的一种辩护,二则对他种正义感解释的评析、比较的过程中,更深入的说明基于相互性的正义感解释,使之更清楚和鲜明。
罗尔斯认为正义感是接受和执行正义原则的能力。他对正义感的解释依赖于正义原则,从正义感的构成来看,认知的对象是正义原则,将正义感的情感因素和其他情感区别的基础也是诉诸于正义原则。总体上来说,罗尔斯是从积极的角度来把握正义感,他的正义感概念属于道德范畴。与之相比,相互性的解释是从消极的角度来把握正义感,其对正义感的解释侧重于法律范畴。罗尔斯的正义感概念离不开相互性这点与基于相互性的正义感解释是一致的。
杜伯尔认为正义感是一种移情的能力,来源于认同他人作为一个人,具有获得被平等尊重和正义对待的资格。他认为正义感具有反思性的而非反身性的、是个体的而非集体的、普遍的而非排他性的特征。就杜伯尔所欲达到的目的——通过清楚构建的正义感概念促进法律理论的发展甚至极大的影响法律实践——来说,杜伯尔对正义感的解释是不充分,这源于他的正义感概念的这些缺陷:他的正义感概念很难和道德概念区分开来,他的正义感概念有着"形式"与"内容"间的内在矛盾。基于相互性的正义感解释认可杜伯尔的理论对正义感特征的描述,它能够避免其缺陷。
慈济伟认为正义感是在有限范围内克服利己之心的意识。他认为正义感发端于低级的相E性,经由道德发展的若干步骤又超越了它:正义感有着双重性:限制自我伸张的同时又使得自我伸张正常化,它是一种具有自我意识性的德行。慈济伟对正义感的研究总体上停留在一个比较初步的层次,没有一个前后一致的对正义感概念,正义感在他的理论中主要是一个道德上的概念。与之相比,相互性对正义感的解释和分析是专门和系统的,并且和法律理论有着紧密的关联,其对相互性的使用发展出了"回报"的含义,与慈济伟对相互性概念的使用相比更为丰富和深入。
李慈乐区分了三种正义感,第一种是对于可适用的实在法如何解决给定案件的直觉:第二种是一种不考虑国家实在法的、对于"什么是应当和适当"的感觉:第三种是希望看到实在法(无论公正与否)被遵守的兴趣和认识到行为符合现行法所产生的满足感。李慈乐的正义感概念直接内在于法律之中,他所提出的正义感,其实就是法律感。他的正义感理论存在着缺陷:其对正义感的三种划分不科学,他的正义感概念预先假定了己在发挥作用的法律规则体系,却没有指明这些规则的来源,它与正义感的一个重要的、先在的功能很难调和一一其作为这些法律规则的来源:与之相比,基于相互性的正义感解释清楚解释了法律规则的来源:它是受某种正确性宣称支撑的,这使得基于相互性的正义感概念不会淹没在法律实证主义的规则体系中从而与法律感无法区分。
第四章,探讨正义感在具体的案件情境中,对于当事人、法宫、公众会产生什么样的意义?它在法官形成判决的过程中是否可以发挥重要的功能?一旦主体的正义感被激发起来,在行为上他有很大的倾向会通过法律手段平息他的愤恨。他会根据情况运用协商、仲裁、诉讼、上访、私力报复的手段满足自己被激发起来的正义感。正义可以通过正义感得到界定,通过"正义感"界定的"正义"具有以下特点:个人化的、对行动的强调、它更易于在人群中达成共识。这种特点与法律中对正义的具体要求是相契合的。
正义感除了界定正义是什么之外,它作为主体对处境的一种理解和反应能形成、聚集起一种推动性力量,促进法律中正义的实现。个体的正义感的表达是实现司法正义的首要动力。正义感在裁判做出过程中的作用体现于:它作为一个裁判方法或工具指引着法官以当事人各方最能接受的方式达成一个公正的判决,而不是聚焦于"法官的"正义感,以及这种感觉对法官个人判断所带来的影响。在基于相互性的正义感理论中,法官是作为"明智的旁观者"裁断案件,在审理中法院要查明事实以确定正义感的产生有事实的依据,而纠纷双方在法庭上的充分论辩是"合理的正义感"得到法官确认的必经程序,法官最终裁判结果应该是对"适当回报方案"的确认,判决书的给出方式要考虑到对当事人双方正义感的影响。
奠基于自然、人性基础上的正义感,作为个体和法律系统的平衡或均衡的形式有望在一个不断变动和复杂的世界里维持一种理论的生命力。基于正义感概念建构一种法律理论,可以在"变动"和"虚无"的后现代社会重新给"自由"和"人权"的理论和实践增添新的基础并注入活力。完成这一工作需要是一项巨大的工程,需要付出巨大的努力,本文的研究只是在这个方向上的初步成果。