算法合谋的反垄断法规制研究

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我国数字经济发展日新月异,与人工智能相伴而生的计算机算法催生了日益丰富的商业模式,越来越多的经营者使用计算机软件算法来完善定价模型、升级客户服务以及对市场需求进行预测。在此背景下,由计算机算法引起的竞争法问题近年来越来越受到全球各主要反垄断辖区的关注,涉及到算法相关的竞争法案例也已经在欧美等地区出现。由于利用计算机算法达成的合谋与传统反垄断法上的垄断协议在形成条件和规制思路上存在差异,我国现有反垄断规则对合谋行为的规制方法无法完全适用于算法合谋,目前我国算法合谋的理论研究和实务经验较少,且当前已有的反垄断理论已无法完全适应经济社会发展,因此需进一步探寻反垄断法对算法合谋问题的规制路径。算法合谋作为一种新型垄断协议,对其进行反垄断法分析的前提是要把握好其基本理论。计算机技术的迅速发展使算法渗透到了人们日常生活的方方面面,而其最常见的功能就是对商品和服务进行动态定价,又称定价算法,本文主要讨论的也是这类算法。算法合谋本质上依然是合谋行为,实践中主要表现为横向价格合谋,当前国际上较为公认的观点是将算法合谋分为四种,而智能化程度最强的自主类合谋实践中尚未出现典型案例。此外,算法合谋在具有一定促进竞争效果的同时,基于其智能性和隐蔽性的特征,还存在较大的排除和限制竞争效果,且算法的参与增加了默示合谋的限制竞争效果。针对算法合谋这类新型的垄断协议,我国现行的反垄断法无法有效对其调整。一方面,算法的介入对传统反垄断法垄断协议的理论带来了挑战,传统合谋更易在市场较为集中、市场进入壁垒较高的市场中形成,且存在减损合谋动机的因素,传统合谋还具有内生的不稳定性,但算法的参与导致合谋很可能在市场集中度较低、市场进入壁垒较低的市场中形成,并且算法能够使得经营者达成合谋的动机得以增强,此外算法还能以其隐蔽性的特征进一步稳定合谋。另一方面,算法合谋也为反垄断法实践带来了难题,目前反垄断法中的垄断协议条款并未将算法合谋和默示合谋纳入调整范围,这就给算法合谋在垄断协议的认定、归责以及默示算法合谋的认定和证明中均带来了实施困境。为解决上述问题,首先要分析我国《反垄断法》的立法目的和其背后遵循的价值理念。本文认为,我国《反垄断法》在规制算法合谋问题时要遵循谦抑规制和竞争秩序优先,兼顾效率的竞争执法理念。其次在主体要件的认定上应当依据算法在合谋中的智能化程度合理配置主体责任,在主观要件的认定上采取直接证据(沟通证据)与间接证据(行为证据和经济证据)综合分析的思路。最后在反垄断法对算法合谋问题的制度回应上,一是完善我国《反垄断法》的法律文本,在对垄断协议这一概念进行延伸理解的基础上,将算法合谋这一新型垄断协议明确列入反垄断法立法文本中;二是在算法合谋实践中的模式选择上,对明示算法合谋适用本身违法原则,默示算法合谋运用合理原则分析认定,在具体的实施层面,监管机关在审慎监管的基础上,对算法应用可采取“负面清单”式的监管模式为执法机构和经营者提供行为指引,同时竞争执法部门还要进一步创新和完善执法手段。
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