谦抑性理念嵌入反垄断法实施过程研究

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实践呈现我国反垄断法的实施严苛。第一,在执法过程中,对于垄断协议和滥用市场支配地位的规制,相关地域市场界定过于狭窄,当事人并不必然占据支配地位;具体行业大多集中于自然垄断行业,垄断与公共物品缺失不同的逻辑起点,加之我国经济的特殊性,决定了自然垄断行业并不适宜反垄断;处罚单纯集中于罚款,忽略了和解等非正式手段的应用;垄断类型的规制集中在转售价格维持和搭售,而此类行为在国外反垄断理论和实践中已经很少被谴责了;对企业合并的规制中,一些在欧美均予以通过的合并申报案件,在我国却被附加行为性救济措施,欧美国家采取结构性救济措施时,我国却另行附加行为性救济措施。第二,与反垄断执法相反,反垄断司法却极少认定当事人构成垄断行为,因而产生了适法冲突,另外,在执法体制尚未完善之时,我国热衷于完善反垄断诉讼,浪费了有限的实施资源。第三,在反垄断法通过初期,缺乏基础性的竞争倡导工作,目前实施机关自身对反垄断法研究尚待加深,公平竞争审查制度仅处于初步阶段,企业合规制度建设欠缺,全社会的竞争文化薄弱,协调、指导性的反垄断指南出台缓慢。总之,在反垄断法实施的初期阶段,我国忽视了竞争倡导的基础性作用,转而严苛执法和司法,反而无法取得有效的规制效果。  政府与市场的关系是整个社科领域的基本问题,公共物品、负外部性、妨碍竞争、信息偏在等市场失灵不会因“市场在资源配置中起决定作用”理论的提出消失殆尽,但是在“市场决定”理论下的政府弥补市场失灵需要适度干预。反垄断法作为维护市场竞争秩序的重要法律,甚至被冠以经济宪法之名,其制裁措施特别严厉。而竞争作为抽象性概念,随着经济学理论的不断变迁,对垄断行为的规制也不断变化。我国市场经济并非自发产生、执法资源有限等问题,与反垄断执法的基础存在较大的差距。风暴式反垄断执法容易产生假阴性和假阳性两种错误,坚持谦抑性理念是目前实施反垄断法的缓和选项。因此,在反垄断法视域下,应当从适度干预转换为谦抑干预,即严格限制反垄断法的规制范畴;尽量采用替代性的手段规制垄断行为。  为更直观的呈现我国反垄断法实施的严苛性,通过对域外反垄断法实施的现今和历史进行回顾和总结,得出结论,目前美国反垄断法的实施较为宽松和放任,相对而言欧盟较为严格和积极,然而他们在整体上的实施趋势是逐渐宽松的,即便是欧盟,执法机关为克服简单威慑的弊端,逐渐通过竞争倡导的方式规制垄断行为。然而世界两大反垄断法体系美国和欧美在实施初期,由于各方面条件并不完善,实际上并未处理多少案件,目前通过反垄断法的国家(地区),如香港在实施初期的重点即是竞争倡导工作,而非反垄断执法。因此,反垄断法实施有其经济基础、文化基础和资源基础,我们得出启示:反垄断和行业监管存在成熟的市场经济的过渡阶段,在市场经济并不成熟的前提下,自然垄断行业更适宜行业监管;无论是放任亦或积极的反垄断法实施,在实施初期均应当将竞争倡导摆在优先位置;反垄断法的实施体制的选择上,公共执法相比私人诉讼更加适合。我们无法跳过这些阶段转而直接严苛规制,无疑会招致诸多错误风险。  垄断无疑是有害的,反垄断也成为全球的共识。反垄断法通过以来,我国积极推进该法的实施,谦抑性理念之提出绝非抵制反垄断法的实施,而是提供了在干预与否两个极端间的缓和选项,改变的仅仅是反垄断法的实施方式和推迟大规模反垄断执法的时间,不变的规制垄断的态度。就当前阶段而言,改善反垄断执法,将谦抑性理念嵌入我国反垄断法实施过程,主要包括两个方面:第一,严格限制反垄断法的规制范围。凡是可以通过反不正当竞争法规制的,不必纳入反垄断法调整;反垄断与行业监管作为两种应对市场失灵的制度,在我国现有经济技术条件处于过渡阶段的前提下,并不适宜进行反垄断,对于其中出现的垄断问题应求助于行业监管。第二,尽量适用谦抑的规制手段,包括竞争倡导优先于反垄断执法,执法吸纳诉讼,本身违法原则转向合理原则,经济分析与法律推理并重。
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