立法设计问题的初步探讨——以界定·过程·个案为视点

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立法实践是在集体理性支配下进行的制度建设。立法设计,即立法中的制度设计,是指立法主体感受和分析社会失范现象,回应与表达法律制度需求、形成和树立具体法律理想或者说明确的立法目的、创造和建构法律规范体系雏型的立法实践活动。立法设计既在外在活动形式上表现为法律草案的设计与起草,又在内在思维秩序上表现为触及和反映社会制度需求、论证和明确立法目标追求、创造和细化法制调整方案的运作过程。立法设计的基本矛盾是社会现实需要与自觉能动创设之间的矛盾。立法设计具有多重属性,尤其应当强调客观性、价值性、规范性、综合性等特征。社会实践论、能动认识论、工程思维论是立法实践活动中的立法设计过程得以牢固确立、恰当说明以及全面阐述的思想渊源。  立法设计既广泛存在于具有政治和立法参与可能性以及影响度的社会生活成员及其利益集团、阶级阶层、政党团体等群体组织形态的主体认识与实践活动之中,同时又集中蕴含与表现在立法主体对于相对明确的立法项目的起草及其之前的各项实际活动之中,是后者的实际思维活动以及实质创设活动的概括。立法设计过程就是立法设计的萌芽与成长、渐次上升并且成为立法实践中的核心内容的历时的实施过程,立法设计过程与法案起草及其此前的活动过程表现为共时的行为过程。  立法设计过程是复杂的、艰难的又是富有方向性和顺序性的,可以进行具体阶段上的分析与解剖。可以按照设计过程中的主要任务与指向来对立法设计进行划分,主要由三个基本阶段来分析:立法设计过程中的初始阶段是一个对于社会失范现象进行反应和反思的过程,是一个对于社会需求进行回应并不断将其区分和筛选为制度需求与非制度需求、政策需求与法律需求、长期法律需求与紧迫法律需求的过程,最终汇集并形成强烈和明确的立法需求的过程。而这一立法需求就已经包含着浓烈和主要的设计信息。  立法设计中的转化阶段是立足实际、形成创意的认识的螺旋式上升的过程、一个对于立法需求进行价值评价和理想构思、将其转化为欲设法律内容的过程,是一个对于特定社会生活领域的现实的主体、利益、行为等社会关系状况进行否定评价进而转化为多重的、冲突的价值目标和基准要求并实现其相互衔接和磨合的“原则方案”;并进一步再次针对“原则方案”进行否定评价将其细化和分解式地转化为由调整对象、实体规范、程序规范、解释规范与技术规范等有机构成的符合制度集成要求和规范性法律文件评价指标体系的“规则方案”的连续两级抬升的辨证运动过程。同时又是一个对于设计主题的难点与重点、切入点和突破点的选取和处理、不同设计方案的比较选优、因应和诱导、克服和阻止立法阻力与障碍的方略与策略的处置的过程——从这种意义上看,对于立法调整对象的制度设计和对于这一制度设计所处的立法例的运行过程的设计又是相互依存的、不可分割的。这是立法设计的关键阶段,其中两个具体的环节又是不可混乱地予以倒置和替代的。对于权利义务的设计是法律制度设计的核心,同时对于法律责任的设计则是立法中的制度设计的特有内容。法律责任的设计和设定,不仅反映了法律关系属于一种思想社会关系即社会意志关系的能动属性,而且也是法律规范保持自身特质的必要手段。期间应当同时考虑法律责任的种类、主体等诸多方面,以及法律责任内部的量的差异基础上的等次的不同与相互之间的衔接,应当具有全面性和科学性,这是保证适用法律的公正性与准确性的前提。同时在立法设计的综合性的角度来看,仅仅有制度层面的法律责任的规定还不够,因为法律责任的追究有赖于有关专门机关与广泛监督的积极主动地有效行使职权与权利,所以还应当在责任追究的组织、机制与程序等方面进行统合意义的设计与规定。  立法设计的完形阶段,是一个将所涉及的法律制度整合于特定的规范性法律文件之中,并且进一步将所拟定的该特定规范性法律文件置于一定层次的法律部门甚或法律子部门之中、与已有和将有的其他规范性法律文件之间寻求协调和统合的阶段,是一个对于设计方案进行外在结构和外在表述的、更加侧重在立法方法与立法技术以及文本形态方面的拟订成形与论证反思的过程。通过立法设计提供和产出的法律制度应当具有相比已有制度内容与制度形式的优越性,并且相互之间具有可溶性与互补性。立法设计方案就是这些制度的合集与载体。立法设计方案凝聚在法律草案之上。设计方案的多样化根植于社会生活方式的实现形式的丰富性主要有两种渠道进行设计方案的实践检验。其一是法律试行。其二,是通过议事活动,对立法设计的初步方案进行修正。同时设计方案的可比性根植于同一调整对象之上不同社会主体的价值取向的差异性,而立法设计方案的比较过程实际上就是一个价值选择以及价值认同和利益主张不断博弈的过程,表现为立法审议过程。具体有以下情形,第一,数量化,即将有关规范中的行为界限、权利界限进行进一步量化规定。第二,冗余化,即将有关制度进行叠加,形成多重的统一功能的制度复合体。第三,分解化,即将有关立法设计方案进行人为的割裂,选取其中相对完整的、实践急需的、各方利益妥协的部分先行审议通过。第四,附属化,即对于原设计方案不再进行修改,而是采取有关修正内容单独设计和表述的形式。  在选取两个立法个案例证上,第一,《中关村科技园区条例》的立法设计过程中,围绕居于国家和社会的沟通者的行政主体,针对政府行政行为的权力范围、管辖领域、以及活动程序等方面做出适度、完备、富有操作性的规制,并且因之设定对应、细密和严格的法律责任,辅之以权威、及时和富有力度的救济、监督、控制的途径。以这样的立法思维设计中关村立法,准确地捕捉立法中制度规制的对象与难点,并且能够深度剖析和正确对待立法中的制度供给内容与文本外在结构,从而展示经济社会与政府管理之间应有的主辅关系与互动逻辑。其中的立法设计分为前提性环节和基础性环节两个阶段:首先,确定政府应当服务市场和市场主体是处理政府与市场关系的基本原则和宗旨。其次,设置政府应当服务市场和市场主体的一系列具体制度,是条例体现这一新理念的一个基础性环节。其中的一个重要创新和成功设计就是关于违法行政不作为的作为义务前提以及相应法律责任的明确设定。这些在立法设计与立法技术的诸多方面,积累了新的经验,拓展了新的空间。第二,通过对于婚前健康检查制度的设计理念与设计内容的评析则表明,立法设计的关键在于辨证深刻的科学理念和价值的指导下进行不同方案的比较选优以及相应的权利义务配置,以及立法技术的应用之下的法律规范的有机整合的、诸个环节的完整统一,而并非简单化地进行“非此即彼”的处理,甚或停留在“原则方案”形态,陷入我国立法中频频失误的怪圈。  当前我国立法正在经历着基于数量的积淀和增长而更加重视其规模、质量、效益的协调并进的提升阶段,或者说“法典化”阶段,实践中之所以出现甚至频频出现实际立法活动中的和文本上的诸种弊病,甚至劣法显身,除却既有体制限定的背景因素、焕发民主状况的基础因素以及技术和语言方面的形式因素之外,更加主要的还是导源于立法者特别是立法活动的实际直接参加者的包括反映能力、设计能力、沟通能力、表达能力等在内的立法能力高低以及重点在立法设计环节的各个阶段的理解和操作方面的明显落后。因此,观察和思索立法设计活动的客观现象、剖析和归纳立法设计阶段的实际运作、把握和揭示立法设计遵循的基本规律,尤其是澄清立法设计的认知过程、评价过程、创设过程与构筑过程等依次构成的相对完整的运行机理,对于正确认识和有效激发立法实践主体的立法能力、改革和完善我国立法制度与立法程序,优化和促进立法质量具有重要的现实意义。  同时,立法设计也是立足于立法学的承接、深化和发展、接续如中关村立法等典型成功立法实践个案的普遍意义、吸收借鉴相关学科研究领域中的制度设计等理论而锤炼确立的立法学范畴之一,对于立法设计的研究将可以促进和推动立法学基础理论研究的拓展。因此,在上述对于立法设计的适宜定位、特别是立法设计的思维逻辑过程分析的基础上,汲取域外有关ROCCIPI立法技术分析规程的科学成分与合理因素,提出关于立法设计的本质的客观实践性、适度能动性的观点以及关于立法设计的初始阶段、转化阶段和完形阶段的三阶段的观点,具有进一步的系统性、完整性和一定的深刻性,对于深化立法实践活动规律的认识、提高立法实践的内在品格与质量内涵具有积极意义。
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