违约金是私法自治的工具,但并非毫无限制。事实上,违约金的限制规则不但有其悠久的历史渊源,在现代也以司法酌减规则为代表,司法酌减规则体现了形式自由和实质正义之间的角力关系。目前司法实践中,被诉的违约方通常都会主张约定违约金过高并以此为由申请酌减,人民法院在比较实际损失和违约金约定数额后,多数做法都选择支持违约方的酌减请求。这导致当事人为规避法院的介入,一般会在合同中约定违约金“弃权约款”,即当事人事先约定放弃合同一方或者双方的违约金调减请求权。因此,在约定了违约金“弃权约款”的前提下,一方当事人仍以违约金过高为由主张调减违约金,另一方当事人以存在“弃权约款”主张不应调减违约金,此时,人民法院首先需要回答“弃权约款”的效力问题。经研究发现,人民法院认定违约金“弃权约款”效力时一般分为三种裁判路径:第一种裁判路径从违约金调减请求权的性质出发,若认为违约金调减请求权为公法性质的程序性权利,则当事人不能约定“弃权约款”放弃违约金调减请求权,反之若违约金调减请求权是实体性请求权,则“弃权约款”理应有效;第二种裁判路径从违约金司法酌减规则的规范性质问题出发,若认为违约金司法酌减规则属于强制性规范,当事人以“弃权约款”排除司法酌减的行为将因违反法律规定的强制性规范而无效,若认为该规则属于任意性规范,那么违约金“弃权约款”应当有效;第三种裁判路径从酌减规则的设立目的出发,认为司法酌减规则的设计具有内在的法政策目的,若当事人约定的“弃权约款”有效将架空司法酌减规则。司法酌减规则是对违约金的限制,其法政策目的在于防止私法自治被滥用从而损害合同正义,限制当事人通过“弃权约款”排除司法酌减的边界亦应止步于此。因此,从区分民商事交易性质角度认定“弃权约款”的效力有其合理之处。首先,违约金条款具有特殊的价值功能,从违约金订立方式上看具有“意定性”,从订立时间上看具有“预先性”。违约金条款的“意定性”与“预先性”本身蕴含诱发不公平结果的“基因”,也蕴含了规制“不合理的意思自治”的价值诉求,该规制理念具体表现为司法酌减规则,其目的在于平衡合同自由与合同正义。然而,虽然司法酌减规则能够使法官借助被告的申请介入到个案中进行调整以维护实质正义,但断不能以维护合同正义之名对当事人之意思自治施以不合理的限制。对于具有专业交易评估能力的商事主体作为债务人时约定的违约金“弃权约款”,人民法院以保护债务人利益为由认定该“弃权约款”无效是对合同自由的不合理限制;其次,违约金“弃权约款”作为合同条款具有专门的价值功能,可对交易风险进行预先分配,并且该约款可视为合同价格条款之体现。缔约过程是双方缔约人对于己方利益动态的博弈,当事人对于包括“弃权约款”在内的合同条款具有其特有安排,一方当事人约定“弃权约款”兴许是借此博得缔约机会或者是对方当事人在其他条款上利益博弈的让步,人民法院作为第三方是否比缔约当事人更了解签署“弃权约款”之目的实在让人存疑;再次,根据研究可知,违约金“弃权约款”不仅广泛被规定于民事合同中,纯商事合同中当事人往往也会事先约定放弃违约金调减请求权。由于我国属于民商合一的立法模式,人民法院在认定“弃权约款”效力时往往忽视了商事主体作为违约金债务人时不同于民事主体的特殊性。本文从交易主体和交易行为两个角度辨析民商事交易之不同:相比于民事交易中当事人之有限理性,商事交易中当事人被认为更具有评估违约金负担之能力,直接否定其约定“弃权约款”的效力似乎没有必要。因此,人民法院应当以区分民商事交易为标准认定违约金“弃权约款”的效力,为此,应当以该交易是否具有“以营利为目的”的经营行为作为区分民商事交易的判断标准。鉴于商事交易之于民事交易的本质区别为营利性,以目前法律文本中现有的“经营行为”概念作为“以营利为本质”之商事交易概念的替代概念是现有“民商合一”立法模式下务实的司法适用标准。人民法院认定“弃权约款”效力之时,应当判断该合同所涉及的交易行为是否属于“以营利为目的”的经营行为,以此区分案涉合同交易之类型,与之对应的,违约金“弃权约款”在不同类型交易中应当有不同的效力认定规则:民事交易中“弃权约款”有破坏当事人交易平衡,架空司法酌减制度之嫌,应当否认其效力;反之,在商事交易中当无必要否认“弃权约款”的效力。