东道国规制权语境下防疫措施中间接征收的界定

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2020年年初至今,新冠疫情的肆虐给各国带来了巨大的冲击。截至目前,新冠病毒已经造成全球上亿人的感染,且这个数据每天还在不断攀升。面对日益严重的疫情,各国采取了隔离、卫生强化、价格监管和出口限制等各类防控应对措施,而这类措施可能直接或间接限制了其境内外国投资者的相关投资活动,致使外资企业及其投资者遭受经济损失,甚至导致外资企业破产倒闭。根据以往实践,在此情况下,境况不佳的企业往往倾向于使用各种法律手段来弥补利润损失,例如,根据国际投资条约中的征收条款向东道国政府提出索赔主张。有鉴于此,许多机构和学者预测,新冠疫情将引发大量的投资仲裁索赔案件。一些学者和实务界的法律人士指出,疫情期间以及疫情过后,国际社会可能会迎来一波因防疫相关措施而引发的投资者诉东道国索赔浪潮,产生类似于2001年阿根廷因经济危机而深陷投资仲裁泥沼的极端情形。尽管目前还没有投资者就有关防疫措施构成间接征收而提起索赔申请,但考虑到疫情以及相关防疫措施还要持续很长一段时间,对可能到来的被诉风险,笔者认为东道国应当未雨绸缪,探索合适的抗辩路径。其中将防疫措施定性为东道国规制权的合理行使就是针对间接征收的有力抗辩策略之一。东道国规制权与间接征收的博弈一直以来都是国际投资领域的热点问题,其背后所蕴含的是东道国基于经济主权的国家规制权利和投资者私人利益的冲突与平衡。有关二者之间的界限的问题,理论和实践领域都尚未形成统一的看法,在具体案件中的审判标准也各不相同。笔者认为,东道国的规制权作为其主权的延伸,是国家固有的权力,主权国家有权决定和管理境内的外国投资;另一方面,各国之间通过签订国际条约为东道国设定义务,从而保护投资者的利益。但这种条约的约束并不是国家主权以及规制权的让渡,而是国家行使主权的表现。因此在对政府规制措施进行界定时,应当把合理行使东道国规制权作为原则、将间接征收作为一种例外,即不轻易认定政府行为构成间接征收。在此基础上,寻求一种普遍适用的准则来对东道国合理规制权和间接征收进行区分是必要且必须的。根据条约及相关案件实践,笔者梳理出了关于二者界限的区分标准:第一,措施对投资者财产的影响程度;第二,措施背后的公共目的;第三,措施对投资者合理期待的干预程度。实践中应结合案件具体情况,从以上三个角度出发,综合考量政府的规制措施。结合新冠疫情对国际投资的深刻影响,笔者给出了东道国针对间接征收索赔的抗辩路径,并为东道国提出了在防疫过程中的相关策略建议,即政府应当如何合理实施防疫措施从而避免构成间接征收的法律后果。最后,笔者从制度层面提出建议,建议各国广泛开展国际合作,寻求合适的路径共同应对即将到来的国际投资仲裁浪潮,并尽快完善投资条约中的例外条款,筑牢国家公共卫生安全防火墙。
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