一、死刑正当程序概论当国家采取生命刑来实现对犯罪的控制和对国家安全的维护时,所应采取的恰当方式、手段和步骤,即为死刑正当程序。从保障公民权利的角度,死刑正当程序也是面临死刑裁判者获得应有程序对待和程序保障的刑事司法程序。生命权在公民基本权利体系中,具有根本性,是其他一切基本权利得以实现的前提。当人类文明发展到以法律的正当程序,将直接或间接影响公民权利的国家行为纳入法律的规制范畴,防止公权力滥用而损害公民权利时,必然将死刑司法程序也纳入正当法律程序的规制范畴,形成了对死刑程序的正当性要求。目前,死刑和死刑司法程序倍受关注,缘于人们在死刑问题上的观念和价值已经发生了悄然的改变。这种改变,一方面表现为对死刑本身的质疑,要求废除或严格限制死刑适用范围;另一方面表现为对实现死刑之程序过程的正当性要求,期望死刑司法程序不仅能够准确、公正地实现死刑,而且能够在一定程度上控制和减少死刑,乃至最终废除死刑。但是,死刑正当程序的根本出发点不在于控制或减少死刑,更不在于绝对不适用死刑,而关注于以何种更为恰当的程序方式去实现死刑。死刑正当程序是对程序正义的追求,使程序更理性、审慎和节制,成为保障公民不被任意结束生命、尽可能减少错判的有效机制,从而在一定程度上能起到减少死刑适用的实际效果,但并不当然地起到实际废除死刑的效果。二、死刑正当程序的理论基础死刑正当程序之所以应得以遵循,是由其内在理论根据:理性基础、正义基础和法治基础所决定的。(一)死刑正当程序的理性基础理性是人们在安排自己的行为时,基于主体特定目的和相关事物的客观属性而作的理智选择。自然法学派基于自然理性,就实现自然正义的方式提出两项基本要求:1)任何人不得在与自己相关的案件中担任法官;2)应听取双方当事人的意见,任何一方的意见未被听取不得对其予以裁判。这两项要求实质上就是对正义实现的程序的理性选择,是对“通过程序的正当性公正才能取得自然的公平与正义”的经典阐述,死刑正当程序便建立在这一“过程正义”理性基础之上。死刑正当程序的理性表现在二个方面:1、理性的死刑正当程序具有节制性。节制是人在决定自己行为时,基于理智和良好的信念,避免冲动的欲望,并对由目的出发的行为进行适当的控制,以获得个人与社会、期望与社会效果之间的一致和协调。从刑罚理性的角度,死刑正当程序应尽量避免人本能的报复情感和冲动,在制刑、动刑和配刑过程中,即使是出于有效地预防和控制犯罪的良好目的,也是有节制的,是一种“不得已而为之”的刑罚制裁。节制的死刑正当程序主要表现为死刑宣告的节制和死刑执行的节制两个方面,前者主要是指司法裁判,尽量以其他刑罚替代死刑的宣告;后者则体现为即使有效死刑裁判,也有可能因赦免、缓刑而不实际执死刑。2、理性的正当死刑程序具有人道性。人道是把人当作目的来看待,视人本身为最高价值,充分关注和尊重人的思想、情感、自由和权利。当作为程序主体的当事人,其人格、对自身利益追求之本性得到尊重与保障,人道随之获得。死刑正当程序的人道性体现在:充分尊重面临死刑者的程序参与权和程序救济权;满足对基本权利的程序保障,尤其是对面临死刑者生命权的特别保障;充分考虑罪疑的存在和错判的可能,尽量克制死刑的适用;甚至仅出于人类仁慈与宽容的情感,赦免罪犯的死刑。(二)死刑正当程序的正义论基础正义是人类社会的普遍追求,正义也是法律制度的最高理想和永恒的价值目标,同时也是人们用来评价法律制度是否正当和在构建法律程序时的价值标准。在对一项法律或程序进行设计时,应使它尽量体现正义的要求。正当的死刑程序,通过满足程序正义的普遍基本标准或要求,给予每一个面临死刑的人及相关利害关系人以应有的程序对待,使死刑程序正义得以实现。同时,通过正当程序所维护的裁判结果——死刑的准确适用,使实体正义得以实现。因为,由正当程序判处的死刑案件,是在充分发挥程序对当事人权利和主体意志尊重功能的基础上而作出的裁决。人是自己利益最忠实维护者,如果程序能充分尊重当事人的主体地位,也许不能保证每一例重罪案件中该当死刑的人,都能被追究其刑事责任,但至少能尽可能保证无辜的人不被错判死刑。其次,由死刑正当程序所形成的结果,是在个人正义和社会公共目标之间的慎重平衡后的实体裁判结果,符合普遍民众对死刑司法的正义追求。(三)死刑正当程序的法治基础法治,简言之,就是国家和社会普遍的服从于制定良好的法律。现代意义上的法治通常需要从三个方面获得:1)法治国家的权力受到法律的制约;2)法治状态下的司法权威获得普遍信任;3)法治使权利受到法律的保障。而死刑正当程序就是有关死刑的法治程序,一般意义上,法治使死刑程序获得普遍服从而具有正当性;依照法律而正当的死刑程序,体现了法治精神。法治促使死刑正当程序运行所依据的法律应具有“良法”之品格;也正是法治,决定了实现死刑并非死刑正当程序的唯一价值选择,在程序中,国家死刑追诉的权力应受到适当制约;法治下的死刑正当程序,为所有面临死刑者的权利提供法治程序的保障。三、死刑程序正当的标准死刑程序正当的标准是指可用以衡量、评价死刑程序是否具有正当性、具有何种程度上正当性的尺度、准绳。科学、合理的死刑程序正当的标准,要与人类文明发展进程相适应,既具有一定前瞻性;也要符合普遍公众的共识,具有普遍性;同时,还要切合我国刑事司法实际,具有实践性。为协调诸因素,标准构建须以一定的原则为指导:1)主体性原则。主体性原则要求所确立的标准,应以程序主体行为及其方式作为规制的对象,使权力主体的程序性行为受到正当的约束,并使权利主体的权利获得正当程序的保障。2)共识性原则。在刑事司法领域,关于程序正当的国际性普遍共识,是由联合国人权宪章和其他国际法律文件所共同形成的国际刑事司法准则,它给予了死刑程序的正当性评价机制一个客观评价标准或依据。3)科学性原则。科学性原则要求死刑程序正当的标准要符合社会发展的客观规律,也要符合人自身发展的需要,处理好程序公正和程序效率的关系。参考国际刑事司法准则关于正当死刑程序最低限度要求,结合我国刑事诉讼法关于死刑程序的基本建构,作为死刑正当程序应符合以下五个方面的基本标准:1)保障每个面临死刑裁判的人充分而富有意义地参与诉讼;2)保障面临死刑的人积极、有效地行使辩护权;3)给予每个面临死刑的人应有的程序对待;4)充分保障面临死刑的人获得公正审判的权利;5)让每个面临死刑者穷尽一切程序救济的手段或可能。四、中国死刑程序的正当化我把中国死刑程序的正当化划分为死刑审前程序的正当化、死刑审判程序的正当化、死刑复核程序的正当化、死刑执行程序的正当化、死刑再审程序的正当化和死刑赦免程序的正当化六个程序阶段分别进行阐述。(一)死刑审前程序的正当化死刑审前程序的正当化主要从反对强迫自证其罪和保障面临死刑追诉者获得实质性法律帮助两个方面展开研讨。1、受刑事追诉者不得被强迫作不利于自己的证言,是刑事程序内在公正性的必然要求。以该原则的要求,我国死刑审前程序应从以下五个方面完善:1)法律上应确认面临死刑追诉的犯罪嫌疑人,享有不受强迫自证其罪的权利,并在程序设置上足以确保这一权利不受侵犯。2)为积极促进追诉机关审前侦查和起诉活动的正当性,对于获取犯罪嫌疑人供述程序行为的正当性,应由追诉机关承担证明责任。3)强化侦查人员对客观证据的全面收集和调查,不依赖口供。4)所谓涉及国家秘密的案件,应提交国家安全机关、军队安全保卫部门或国家保密局进行审查认定,才能确认案件内容是否涉及国家秘密,否则,不能以案件涉及国家秘密而拒绝律师在侦查阶段介入诉讼。5)对犯罪嫌疑人的羁押应与侦查主体的职能分离,讯问应当在被羁押地进行。2、为保障面临死刑追诉者获得具有实质意义的法律帮助,我国审前程序应考虑,在有必要时,让面临死刑的犯罪嫌疑人获得国家免费提供的法律帮助。其次,为了保证面临死刑追诉的犯罪嫌疑人在审前程序阶段获得实质意义的律师辩护,作为正当的死刑审前程序,应当在法律上确认侦查阶段律师的辩护人地位;提供程序便利,让犯罪嫌疑人与律师及时会见和通信,且会见和通信不得被监听或受审查;作为审查起诉的机关有义务配合辩护律师获悉案卷,并应充分保障辩护律师的阅卷权、调查取证权。(二)死刑审判程序的正当化就我国死刑审判程序正当性的完善,本文主要观点为:1、正当的死刑证明标准将死刑案件的证明适当划分开来,分为“被告人是否犯罪”的犯罪认定,和“是否应判处死刑”的量刑认定,并将死刑犯罪认定的证明标准确定在“确定无疑”的程度。而对被告人是否该判处死刑的证明,当控方提出“加重”或“从重”处罚的请求而可能适用死刑时,有可能导致被告人面临死刑裁判的情节,同样要求有相应证据证明,且确信无疑地存在,否则,不能考虑适用死刑,但不排除适用其他刑罚。2、为使被告人在审判中的辩护权能获得充分保障,作为正当的死刑审判程序,还应在程序上,一是让人民法院为被告人指定的律师,要能够为面临死刑的被告人提供实质性的有效法律援助;二是要保障被告人及其辩护人充分准备法庭辩护的条件,包括程序应保障辩护人有充分的时间准备辩护,保障辩护人在庭前取得必要的证据;三是保障被告人及其辩护人进行有效的法庭质证。3、要充分发挥死刑一审程序的功能,使面临死刑的被告人,充分享有获得法庭审判的权利。在程序上表现为:1)如果合议庭对重大或疑难的死刑案件把握不准,可以通过提交审委会讨论来对案件进行慎重的斟酌,但不必征求上级法院的意见。2)一审判决应对死刑裁判理由予以充分的说明。3)坚持刑事诉讼“帝王”般的原则:无罪推定原则和疑罪从无原则,使所有面临死刑追诉被告人的程序权利得到尊重。4)定罪程序与量刑程序适当分离。4、死刑二审程序的正当化主要体现为:程序应充分尊重被判处死刑被告人的上诉权;坚持死刑二审开庭审理;二审程序仍应坚持对判处死刑被告人,获得律师帮助权利的保障;死刑二审裁判的正当性;在死刑二审程序中,正当适用上诉不加刑原则;“死刑案件提交审判委员会讨论”的程序正当性。(三)死刑复核程序的正当化为死刑特别设置死刑复核程序,主要是为了保障面临死刑者的人权;对即将陷入不利之权利提供程序救济;统一死刑之刑事法治。因此,作为正当的死刑复核程序应充分体现以下三个方面的程序功能:1、死刑复核程序启动方式上,仍应坚持目前我国采取的积极启动方式。2、在死刑复核审理方式上,1)必要时应开庭审查死刑复核案件;2)正当死刑复核的审查程序应该以集中评议的方式进行;3)合议庭成员亲自讯问死刑被告人不应有例外;4)为死刑复核当事人提供辩护权保障,一是要确认复核法庭告知被告人委托辩护人的义务;二是当被告人无力聘请辩护人时,为其指定法律援助的律师为其提供帮助;三是即使不开庭审理,复核法官一定要亲自讯问被告人,并当面听取辩护人的意见;5)给予当事人及其近亲属或其委托辩护人进行申诉的机会。死刑复核裁决应当公开宣告,在最高人民法院核准死刑并宣告死刑裁决以后,应该给出半年到一年的时间,由当事人决定是否申诉,过期不申诉时,再签发执行死刑令。(四)死刑执行程序的正当化我国在死刑执行方面,既有对死刑立即执行程序,也有对于不需要立即执行的死刑,暂缓执行死刑而使得死刑有条件地不实际实行,而改用自由刑的方式执行。死刑执行程序的正当化,也就分为从死刑立即执行程序的正当化和死刑缓期执行程序的正当化两个部分:1、死刑立即执行程序的正当化。死刑立即执行程序,以体现程序的人文关怀和人道主义精神为其内在要求,在具体程序操作上,应符合如下几个方面的正当性:1)执行死刑的程序不应该在公众场合进行;2)以尽可能减轻被执行者痛苦的方式执行;3)执行前尽量满足被执行者的主体意愿与合理要求;4)死刑的执行并非秘密程序,应适当公开,并适当考虑犯罪行为受害人、媒体的参与,允许他们作为见证人,见证死刑的执行过程。2、死刑缓期执行替代死刑立即执行的正当化。这种死刑执行方式由于对实际执行死刑具有缓冲作用,保全这部分死刑犯的生命,实际起到了减少和限制死刑的效果而倍受推崇。因此,死刑缓期执行的正当化就是进一步发挥其在减少死刑实际执行方面的功能。完善死刑缓期执行的正当性,需要厘清“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”的适用情形及相互关系。在程序上:1)只有在首先考虑了有必要适用死刑时,才可进一步考虑是宣告立即执行还是缓期执行。2)因故意犯罪,依法应变更为死刑立即执行的,应待二年考验期满后再决定执行。3)对于在死缓期间,犯罪人既有故意犯罪,同时也存在重大立功表现的,不放弃对犯罪人重大立功表现的考量,应权衡所犯故意犯罪之“罪”与重大立功之“赎罪”而给予恰当减刑。4)由司法解释进一步明确规定:由死缓改判无期徒刑的,无重大立功表现的,不得予以再次减刑;由死缓改判有期徒刑的,不得予以假释。(五)死刑再审程序的正当化再审程序是对错误的生效判决或裁定,依法重新进行审查的救济程序。目前我国的法律规定,并没有考虑在死刑生效裁判作出后,死刑犯可能提出申诉而申请再审的可能,程序上无异于剥夺了被判处死刑立即执行的人的申请再审的权利,从程序正当性的标准或要求来说,显失其正当性。死刑再审程序的正当化,主要通过完善以下几个方面实现:1、在犯罪人被最终确认死刑的死刑复核核准作出以后到签发死刑执行令之间这段程序期间,应当给出半年到一年的当事人申诉时间,让死刑犯人有充裕的时间接受裁判、提出申诉或通过其近亲属或辩护人提出申诉,以获得提请司法机关对可能错误的死刑裁判以审判监督程序给予再审的机会。2、对于死刑复核的裁定,应当设置相应的告知程序,恰当告知被确定判处死刑的犯罪人及其辩护人、近亲属终审有效裁判的内容及其申诉方式,以便犯罪人及其辩护人、近亲属依法向检察院或法院提出申诉。3、在犯罪人及其近亲属,或其委托的律师提出申诉时,只有当申诉经过有权受理申诉的机关和最终死刑裁判的司法机关进行审查后,确认死刑申诉的理由不存在,并作出书面审查意见以后,才能由当初核准死刑的机关签发死刑执行令,执行死刑。(六)死刑赦免程序的正当化赦免随着时代的变迀,逐渐演变成为现代国家用以调节社会冲突、平衡各种价值理念、弥补法律调整之不足的国家刑事政策调节器。一个依然保留死刑的国家,应当从国家刑事程序上确认每个被判处死刑者请求赦免的权利,并给予程序保障,方显该国死刑司法程序之正当。建立和完善我国死刑赦免之正当程序,需要对死刑赦免的范围、方式和合理的权衡考虑因素等进行全面的完善:1)可以将所有被依法判处死刑立即执行的犯罪,都纳入死刑赦免的范围;2)以特赦方式实行对死刑的赦免;3)合理界定的死刑赦免权衡考虑因素,如:以一个理智、有节制的人,有理由对被告人死刑并非十分的确信;犯罪人接受审判或等待处决时,丧失了一个健全人的能力,或者成为社会少数弱势群体成员而应给予特别的照顾;犯罪人在接受审判和等待执行过程中,明确表明其悔意和改过自新的意愿,可以认为执行死刑的理由不再十分充分而赦免死刑等等,都可作为赦免的适当考虑和权衡的因素。至于死刑赦免具体程序的正当化,主要是程序上,法律要明确死刑赦免的申请、受理与审查批准的程序方式,赋予死刑案件被告人在复核核准死刑后,向特赦专门委员会申请特赦的权利。死刑的赦免并不是对犯罪人刑罚的完全免除,只是不实际执行死刑,因此赦免死刑后,需要由其他刑种来替代,以实现对犯罪人的刑罚。以个人之见,在赦免犯罪人的死刑后,应由法院据此改判被告人无期徒刑,并且同时宣告:不得假释;没有立功表现,不得减刑;减刑后实际执行的刑期不得少于20年。结语死刑程序正当性的认识是一个相对的、渐进的过程,不可穷尽。恩格斯曾说:我们只能在我们时代的条件下认识,而且这些条件达到什么程度,我们便认识到什么程度。出于对制度稳定性的考虑,我所进行的死刑程序正当性研究不是一种大胆的探索,但愿达到龙宗智先生所倡扬的“相对合理”之现实效果,以尽可能地促进我国死刑程序之正当性的发展。不否认,未来发展趋势可能是死刑最终被废除,只希望哪怕最后一例死刑的裁判或执行,都是经过普遍公认的死刑正当程序而进行的。