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法益一词主要在民法的两个领域常被提及:一是权利本质学说。如现学界关于权利本质的通说认为“权利乃享受特定利益的法律之力”;另一领域即法的保护对象。即民法除保护民事权利外还保护“民事利益”。 对狭义民事法益进行研究,先要理清它与利益、广义民事法益之间的关系。在纵向上,法益是利益的一种表现形态,存在受法律保护的利益(法益)和游离于法益之外的一般利益;在横向上,法益有广义与狭义之分,广义的法益包括“民事权利内含法益”与“狭义民事法益”。“民事权利内合法益”是指人格权、亲属权、财产权、知识产权、社员权等权利内含的法益。“狭义民事法益”是指没有纳入权利保护机制,但同时受法律保护的利益。本文的讨论范围仅限于“狭义民事法益”。 法益作为利益的一种,具有利益的一般属性,即它也是主体与需要对象之间出现矛盾时的社会关系。但只有被法律认可和保护的利益才是实然的“法益”,一项应然的“法益”成为实然的“法益”,需要经过立法者的选择、判断和认可。在这个过程中,笔者认为立法者应采以宪法为基本视角,多学科认识为线索、一般人的认识水平标准与利益最大化相结合的判断方法,以自由为主要价值判断标准,将对主体具有重要意义的利益认定为法益。 法益与民事权利相比较,它有特点:第一,类民事权利性。且与绝对权更为相似,在行使时多不需对方为积极作为行为。第二,弱稳定性。具某种临时性的特点。第三,弱典型公开性,利益在种类上并没有多到可以集成一束的地步,难以引起民众的重视。且新型法益的产生多依赖司法实践中的案例,故法益在产生之时就缺乏公开的机制。第四,弱保护力。法益的保护多为平衡各方利益的结果,其绝对保护的说服力较弱。 笔者将法益归结为可能上升为权利的法益与不可能上升为权利的法益,现实利益与期待利益,狭义财产利益(经济利益)与狭义非财产(人身)利益,生前法益(胎儿法益)与死后法益四大类。而且着重分析了纯粹经济利益、精神利益和中间利益三种法益的内涵。 对于潜伏于权利之后的法益,有一些可能上升为权利,例如隐私利益最终演变为隐私权;营业利益上升为营业权;占有事实演变为占有权等;但相当多的法益因为各种原因无法上升为权利。 论文的下部分着重探讨法益如何被民法保护,即保护机制问题。 就民法典而言,因为民法的保护性规则集中于侵权法部分,因此侵权法部分的条文设计直接影响到法益的保护;同时,涉及法益的散落于民法其他部分的条文,多为“创设性规则”,不具决定性作用。 无因管理主要涉及的是对“自愿的金钱上的转让”的赔偿;而不当得利的目的只是为了确认不当的财产利益转移无效;契约制度则匡于其封闭性而难以解决法益的保护问题;虽通过缔约过失、悬赏广告、无权代理等制度信赖利益可以得到保护,但法益的保护问题基本应由侵权制度规范。 但存在两大因素制约法益获侵权法上的请求权基础。首先,侵权法大多是从被告的义务角度分析问题,这种分析视角制约了法益请求权基础的显现。其次,以权利为保护中心的思维也限制了法益保护规则的显现。 在侵权法内部,一般条款是法益最主要的请求权基础。除一般条款外,侵权法中也可能存在一些保障法益的条文,这主要是一些较突出的法益,如隐私利益、信用利益、精神利益等。但这些条文调整的范围过小。 一项利益受法律的保护而上升为法益,是通过一个过程表现出来的。这个将静态的利益表现为动态法益的过程即是“侵害”,侵害过程的阶段结果被事实上认定为“损害”。任何一个法律制度都需要一个过滤器,将可赔偿性损害(保护的是法益)从不可赔偿性损害(一般意义上的利益)中区分出去。各国的法制大多选择“过错”和“因果关系”作为过滤器。大陆法系多以“过错”为其过滤器,而英美法系则选择“法律因果关系”为其过滤器。但两者在保护对象问题上有共性:英美侵权法的保护对象是指一切可以要求他人作为或不作为的法律上的命令或禁令。而大陆法系侵权法的保护对象也不限于权利。 因英美法的参考价值较小,所以本文着重研究大陆法系国家法制中一般条款的几种典型模式,以期为法益在我国侵权上如何保护探寻出一些规律。 法国民法典以启蒙运动和理性法所确定的信念为基础,试图通过建立一种全面的法律规则,来无遗漏地规范社会生活秩序。但立法之初立法者的法学理论基础还不算深厚,这就决定了法国侵权法一般条款只能是一种“抽象概括式”。同时因为立法之初,法国司法系统已经较为完备,立法者有意将部分创设法律的权力移交予司法部门。这就最终促成了“开放型”的保护机制。法国法创设了“有损害就有救济”的原则,通过对“损害”的类型化和扩大化,对法益提供了全面的保护。但因条文过少和理论过于单薄,法国法也存在精神损害发展艰难、第1384条第1款立法原旨被扭曲、损害二分法不够严谨等问题。 德国民法典一草时曾经采纳了法国式的一般条款设计方案,但二草的最终设计是详尽列举受保护的权利种类的“列举式”。这种“封闭型”保护机制的形成,是反法国法的立法心理、法学研究的深入、自然法思潮的退却和历史法学派的兴起、法律职业阶层的卑微地位等一系列因素综合作用的结果。但这种机制在发展中遇到了很多困境:最高法院对823条第1款中“其他权利”的扩张确实起到了更大限度保护法益的作用,但扩张过程表现出来的随意性与民法典的立法初衷完全相背。且该权利被限定于绝对权利,使得大部分法益无法适用本项;将“违反制定法”和“违反善良风俗”这两个外部机制引入侵权法是德国法的创举,但在发展过程中两者都有过于膨胀的态势,这是立法之初没有预料到的。正是因为这种“封闭型”的机制,使得法益在德国法上保护的范围有限,纯粹经济损失的保护很有代表性,侵权法不得不将更多的法益移交给合同法保护。 当前世界最新的立法趋势是用一个条文表述一般条款,同时选取“损害”为着眼点,不过多对保护对象进行阐析。法官所造之法与法定行为标准并重。 在我国的立法传统上,由《大清民律草案》演变成台湾地区民法的这一支中,明显采纳了德国式,但存在两个特色,即保护对象由“绝对权利”变为“权利”和三个条款之间的顺序安排与德国不同。而50年代以来的大陆民事立法中,“人身和财产”及“损害”作为侵权法的核心已成为一种立法传统。 当前民法典的编撰过程中,权利与法益同为侵权法的保护范围已是学界共识。但巨大分歧依然存在。在如何表述侵权法保护对象这一问题上,笔者认为无论是表述为“人身和财产的权利和利益”,还是表述为“损害”,或是选择它们的结合体,都需要进一步明晰概念。而在权利与法益是否要在保护的过程中区分对待这一问题上,笔者认为德国式的区别对待模式值得商榷,也无法理基础。学界最大的分歧在一般条款的模式选择上。笔者认为在分析此间题时,一国的法律传统、权利维度是否需要改变、权利体系的开放性、法官的地位等因素值得着重考虑。尤其是立法者对司法系统的认知度可能成为决定性因素。