我国合同法以及有关建设工程合同的司法解释,均未对建设工程分包合同“背靠背条款”的规制作出规定,理论界对“背靠背条款”法律性质的认定也意见不一。在学术理论和法律规定没有定论的情况下,“背靠背条款”的实务处理无章可循,不利于保护分包合同双方当事人的合法权益,因此,有必要从根本上厘清“背靠背条款”的法律性质,并据此予以规制,实现总承包人和分包人权利义务的平衡。本文将分为四个部分对“背靠背条款”进行讨论:第一部分为建设工程分包合同“背靠背条款”解读,对实务及法律中出现的“背靠背条款”进行了释义,在对“背靠背条款”的逻辑和本质进行详细分析的基础上,提出了笔者的定义,“背靠背条款”是总承包人为了分担发包人支付不能或支付迟延的风险,与分包人在分包合同中约定,以发包人支付作为总承包人支付的前提,或以发包人支付作为总承包人支付的期限起算点的条款。第二部分为国内外实务中对“背靠背条款”的不同处理,笔者通过对近一年案例的梳理,揭示了“背靠背条款”实务处理中无章可循的现状,同时根据国外对“pay-if-paid”条款和“pay-when-paid”条款的不同处理,汲取其合理的规制方式。第三部分为“背靠背条款”法律性质的诠释,介绍了当下有关“背靠背条款”定性的主要观点,有附条件民事法律行为、附条件条款、附期限条款及支付期限的约定等,笔者通过分析认为,“前提型背靠背条款”应属于附条件条款,“时间型背靠背条款”应为支付期限的约定;第四部分为建设工程分包合同“背靠背条款”规制之完善,提出应区分合同无效与有效,“背靠背条款”的不同类型、格式条款的认定等来全面客观的判断“背靠背条款”的效力及规制,并提出“背靠背条款”的规制,应综合考虑合同自由原则和合同正义原则的相互协调和配合,在一定情形下对“背靠背条款”效力的肯定,是基于合同自由原则的体现,而格式条款、显失公平、情势变更和举证责任的分配等规则的运用,又是维护合同正义的需要。