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一定程度上说,法律制定出来就是让人规避的。法律本身是一个路线图,告诉人们该如何规避。法律规避缘于实践,但缺少理论的回应。法律规避既是部门法的问题,又是法理学的问题;既是民法、税法、国际私法研究的问题,也是法律经济学、法律社会学研究的问题;既是法学现象,也是社会现象。 本文研究的“法律规避”,是基于传统民法学语境下的“法律规避”,以《合同法》第52条第3项“以合法形势掩盖非法目的”作为研究对象,结合法律经济学、法律社会学相关理论,以部门法中的法理学为研究方法,对传统民法学“规避即无效”的判断予以反思,在此基础上重构民法学法律规避“效力多元化”体系。 本文的论证思路是:法律规避概念的重新界定——法律规避效力理论分析框架的构建——法律规避的多元化效力框架——公权力对法律规避的回应。这四者之间遵循了:提出问题——分析问题——解决问题的逻辑。 本文重新界定了法律规避的本质、特征。本文研究视角内的“法律规避”,具有微观与宏观双重层面的意义。从微观层面上说,法律规避意指行为人通过创设“表面的合法行为”掩盖“真实行为”,以绕开强制性规范适用的行为。从宏观层面上说,法律规避是通过次级制度的演变(“活法”)逐渐替代正式制度(纸面上之法),由此进入制度创新或路径依赖锁定的变迁行为。 “法律规避效力理论框架”分为法学的分析框架、法律经济与法律社会学的分析框架、及利益冲突的解决。法学的效力分析框架,解决了法律规避行为“有效”与“无效”,公法的惩罚与私法的惩罚之间的问题。但是对于法律规避行为而言,有效与无效的“二元”选择仍无法对法律规避行为进行系统地分析。基于此,本文进一步从法律经济学与法律社会学的视角提出了法律规避的动态分析框架。在动态的分析视角下,法律规避行为并不是孤立的,而是与其他社会制度、社会行为相互作用,继而影响到社会制度变迁。本文利用外部性理论,弥补了静态法学“有效”与“无效”的选择,发展了法律规避的多元化效力框架,特别是可撤销、效力待定的法律规避行为,由此形成较为系统全面的法律规避效力多元化框架。从逻辑上说,法学的“静态”框架与法律经济学、法律社会学的“动态”框架会产生冲突,这源于学科自身对价值论的评判标准不统一。因此,理论框架的设计要解决利益的冲突问题。 基于法律规避的效力理论分析框架,本文对《合同法》第52条第3项的立法例进行了反思;继而对法律规避的效力结果即效力瑕疵(无效、可撤销、效力待定)与有效的法律规避通过案例分析的方式予以了论述。无效的法律规避,即对社会公共利益造成实质性损害的行为;可撤销的法律规避,主要涉及的是单方的规避行为;效力待定的法律规避,主要是资格型规避以及大部分程序性规避行为。有效的法律规避行为包括四种情形:1、法律规避促进了市场交易行为;2,法律规避符合事物的本质规律;3、法律规避演变为习惯;4、不涉他的法律规避行为,即没有造成任何损害。 法律规避“多元化”效力结构表明,法律规避是一个“中性”词,并不是所有的法律规避无效,其中既有积极的规避也有消极的规避;从公权力的角度出发,立法、执法、司法应如何回应法律规避行为,从而使得积极的法律规避最大限度地发挥制度创新作用,同时严惩消极的法律规避行为,最大限度地减少消极的法律规避行为。 立法者的任务是通过有效率的立法尽量减少法律规避行为的发生,促使人们效率地“遵守纸面上的法”。从立法技术上,对于有效的法律规避行为,尽量用任意性规范而不是强制性规范调整,从而将“有效”的法律规避行为放归至“意思自治”的本来领域;对于无效的法律规避行为,则必须加强强制性规范的惩处力度,加大行为人的规避成本,从而使得行为人不敢规避。 对司法者而言,在现有的立法体制下,结合法律规避“多元化”效力结构,通过发挥司法能动,宽容对待有效的法律规避行为,通过司法实践来逐步发展法律规避理论。司法是动态的,法律规避也是动态,“以动制动”模式要比单纯依靠立法“以静制动”模式要好很多。 对执法者而言,“多元化”效力结构为“效率”执法提供了一个指引,哪些法律规避可以“宽容”,哪些法律规避必须“严惩”,从而反思我国现有法律规避执法体系中的执法模式与执法监督机制。 本文的任务是对法律规避的效力尝试提出了多元化的思路;正是基于法律规避行为的“中性”价值判断,认为法律规避的效力判断可以朝多元化的方向发展。这一思路,无论是从方法论还是实践论上,都存在诸多商榷之处。本文的研究是希望借助“多元化”为现实生活提供一个解决的思路。至于“多元化”是否是法律规避制度发展的最佳路径,是进一步值得探讨的问题。