寻求现实的确定性——卢埃林现实主义法律理论研究

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卢埃林经由分析纸面规则所引起的种种混淆,以及遵循先例原理本身具有的两面性,揭示出了行为与规则发生分离的可能性。本文认为,规则和行为间的不一致这一洞察构成卢埃林批评法律形式主义的一个基本前提,也是理解卢埃林的规则怀疑论、从而理解其行为中心进路的核心所在。卢埃林将理解法律的参照中心从规则转向行为,乃是受到“现实的确定性”这一目标的驱使,并且此一理论目标有着明确的价值指向。他之所以批评规则中心的法律形式主义,是因为法律形式主义者在并不存在确定性的地方声称确定性;他之所以用行为取代规则作为理解法律的焦点,是因为在他看来,只有通过观察、研究行为,才能获得更为现实的确定性。就此而论,对法律形式主义的反叛构成卢埃林现实主义法律理论的理论准备;从规则到行为的理论构建构成卢埃林的理论核心,或者说本体论;对通往确定性的道路的探寻构成其法律理论的方法论部分;现实确定性指向的社会政治关怀则构成其法律理论的价值论部分。由此,本文的整体结构共分为六个部分。  第1章绪论交代了本文论题的确定及其意义、论题的研究现状以及全文的论证思路和结构安排。本文首先力图厘清卢埃林现实主义法律理论的内部架构,然后,以一种外部视角去分析与审视卢埃林的法律理论可能具有的理论贡献、实践意义及其局限性。  第2章考察卢埃林的理论准备——对法律形式主义的批判。法律形式主义认为逻辑是在法律发展中发挥作用的唯一力量,相信逻辑的方法和形式满足了植根于每个人心中的对确定性与和谐的寻求。这在卢埃林看来是概念主义的、规则中心的、无视先例原理的两面性、忽略了法官裁决案件的实质理由,其结果是,表面上提供了明晰性和确定性,实际上却产生了混乱和不确定。但是,卢埃林在对法律形式主义的反叛中表现出来的是一种温和的怀疑论,他的理论批判与理论构建既有怀疑的面向,也有接受规则的约束的面向,他坚持的是一种“折中的现实主义”,是一种“建设性的规则论现实主义”,他并不反对法律形式主义的根本诉求——确定性。只不过,他寻求的是一种现实的确定性。  第3章考察卢埃林法律理论的本体论部分——理解法律的行为中心进路及其根本理论目标。卢埃林法律理论大厦的支撑点是“目的-手段”框架,对他而言,法律只是实现社会目的的手段。对于寻求现实的确定性这一根本目标来说,构成法律的规则与行为都是实现现实确定性的手段,但以规则为中心却不是有效的手段。因而,卢埃林理解法律的行为中心进路同时包含了规则与行为两个维度,并以制度作为沟通规则与行为的桥梁。在他看来,这才是“一条通往更深刻、更明确、更有效的指引方式以及更真实的确定性的道路”。这种真实的——因而也是现实的——确定性包含两层内涵:一是对律师与当事人而言的确定性,这意味着判决结果的可估量性;二是对法律外行而言的确定性,这意味着判决与社会习俗的一致性。  第4章考察卢埃林法律理论的方法论部分——在法律理论领域与司法实践领域实现现实确定性的方案。就法律理论领域关于确定性问题的讨论而言,卢埃林不仅诉诸社会科学方法,试图创立一种暂时分离实然与应然的、“现实的”经验法律科学,而且将社会科学研究中的制度方法运用于法律科学研究领域,对稳定上诉审的制度性因素展开了具体分析。就在审判实践中实现现实的确定性而言,卢埃林推荐了包括司法性方法、宏大风格和情境感在内的法律技艺传统。其中,司法性方法关涉到法律职能的履行,是对法律技艺的一般描述;宏大风格是对普通法下法律技艺传统的宏观概括;而情境感则是法官实际判案时对法律技艺的具体运用,构成法律技艺传统的核心,是实现现实确定性的关键。  第5章考察卢埃林法律理论的价值论部分——寻求现实确定性指向的社会政治关切。通过将卢埃林置于从进步运动到新政的历史语境中,分析他对“萨柯-樊塞蒂”案件的直接参与,本章考察了卢埃林现实的政治关怀和政治诉求:他不仅批评与抵制自由放任的经济政策、努力改善低收入人群享有的法律服务、宣称法律现实主义的教育目标是为新政输送优秀的法律人,而且从根本上探究司法制度的改革与完善,使之能服务当时的政治理想。通过考察卢埃林对秩序与正义的双重寻求,本章揭示出了卢埃林的理想社会是秩序与正义在其中必然契合的社会。  第6章结语部分从理论和实践两个维度集中检视卢埃林法律理论的贡献及局限性。通过考察卢埃林参与的法律实践活动及其为审判实践推荐的法律技艺,本章认为卢埃林法律理论的一个重要的实践意义是对判决理由之明晰化、公开化与合理化的强调。通过分析围绕卢埃林的法律理论展开的理论争议——伦理相对主义、误解了法律和法律科学的性质,本章展开了追问:确定性是一种神话吗?判决与社会习俗的一致性如何判定?通过简要分析卢埃林“使判决契合于社会习俗来满足社会公众的确定感”这一论断反映出来的“大数法则”及其不足,本章揭示出了这一论断对当前我国关于司法与民意之关系的讨论具有的参照意义——谨慎对待民意。
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