论网络服务提供者侵权责任的成立与承担

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互联网的发展正日益深刻地改变着人们的生活方式,对我们今天的社会关系也不断赋予着新的内涵和外延,而社会关系的改变在很大程度上改变了法律调整的对象和方式。如何调整互联网上的侵权行为,成为全球范围内的一个新兴的法律课题。2009年颁布的《侵权责任法》通过第36条规定了网络侵权责任,尤其是明确了网络服务提供者承担侵权责任的通知规则和知道规则,为实践中存在的很多富有争议的网络侵权案件提供了法律依据。但由于互联网本身是一种新生事物,基本法中又第一次对此作出规定,所以对于网络服务提供者的侵权责任的理解和适用仍会存在很多的模糊地带。网络服务提供者侵权的成立与承担是网络侵权中一个需要明确的课题,明确责任成立与承担的前提是先明确网络服务提供者的概念。所谓网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构。网络服务提供者分为内容服务提供者和技术服务提供者,在《侵权责任法》第36条中使用了“网络服务提供者”这一概念,但并未对其进行具体的解释或分类,笔者看来第1款中的网络服务提供者包括网络内容服务提供者和技术服务提供者,第2款和第3款中的网络服务提供者是指网络技术服务提供者。对网络服务提供者的侵权行为进行归责时,无论从归责原则体系来看还是从公平的角度来看,都应选择适用过错责任原则。网络服务提供者侵权责任的成立包括四个方面的内容:网络服务提供者的侵权行为;被侵权人遭受损害;网络服务提供者的侵权行为与损害事实之间存在因果关系;网络服务提供者存在过错。网络服务提供者的侵权行为包括作为侵权和不作为侵权两个方面,判断网络服务提供者的侵权行为是否是不作为侵权的的前提是,看其是否有作为义务,一个有效的通知才能引起网络服务提供者的作为义务,因此判断何为有效的通知就非常重要,文中也重点对此进行了论述。在判断网络服务提供者是否存在过错时,可以结合对“及时”、“必要措施”、“知道”等法条中词汇的理解来判断,也可以借鉴美国的“红旗标准”。关于网络服务提供者的侵权责任的性质在学界有较大的争论,有的主张是连带责任,有的主张是一种不真正连带,笔者认同后者的观点,认为第36条第2款和第3款中的连带责任是一种不真正连带,在这两款连带责任的选择适用上应尊重被侵权人的意愿。在笔者看来网络服务提供者之所以承担这种连带责任,是因为它与网络用户构成共同侵权中的帮助侵权,网络服务提供者实施的是间接侵权行为,侵害了被侵权人的权益。不同类型的网络服务提供者对侵权责任的承担选择的方式侧重点不同,主要是停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失这四种。
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