论不作为的诈骗罪

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我国刑法第266条的诈骗罪并未对欺骗行为作具体限定。欺骗行为的实质是误导性信息的传递,并不以虚假信息为前提。欺骗的内容应是事实,不包括纯粹的价值判断和单纯的意见表达。对事实的欺骗不仅可以作为的方式实施,也可以不作为的方式达成。作为形式的欺骗不仅可以通过明确的语言、文字以及可推知的行为举止来实现,也可以通过“物体操纵”的手段达到事实欺瞒的目的。而不作为的欺骗则需结合作为义务进行认定,要求不作为人必须负有真相告知或说明义务。不真正不作为犯的作为义务来源,历经百年争议而未有定论。刑法学界对此的理论研究成果从形式来源说到实质根据说再至保证人说,逐渐完成形式向实质法义务根据的转向。不作为诈骗的作为义务,由法规范和合同关系产生,诚实信用原则不应成为作为义务的来源。确认存在形式作为义务之后,还需考虑不作为人对财产损失结果发生的排他性支配。诈骗罪的行为人通过控制相对人的认识错误控制因果流程的走向,因此不作为人只需对相对人的认识错误有排他性的支配力,即要求相对人对真相的认识现实地依赖于不作为人的反馈。此外,不作为诈骗的等价值判断不应当脱离具体事件本身的大量事实基础而独立存在,在对作为义务进行实质限定时,就已经在判断等价性了。在承认不作为的欺骗行为存在的同时,必须严格界分此行为与彼行为、此罪与彼罪。以“沉默”为表征的财产转移类案件,不仅可能涉及不作为的诈骗,还与默示的作为诈骗有关,同时也要对其是否涉嫌盗窃谨慎辨别。对这三者的具体区分,在实务处理中可以遵循一定的顺序。首先,在界分诈骗罪与盗窃罪时,需要辨明“物体操纵”行为的性质,确定是盗窃罪的窃取行为、诈骗罪的欺骗行为还是不作为诈骗的先行行为。同时,将对“处分行为”相关要素的认定作为重要的区分标准。在排除盗窃罪成立的可能性后,再考虑进入诈骗罪的评价范围,此时应首先考察其是否符合默示的作为诈骗。对事实真相的是否隐瞒并非区分作为与不作为的依据,如果消极的隐瞒真相与积极的意思表示同时实施并整体地传递出误导性的信息,应当被评价为默示的作为诈骗。只有该“不作为”之外不存在任何与信息传递相关的行为时,才有继续讨论不作为诈骗的必要,也才有讨论保证人地位之说明义务的余地。民法上的不当得利与诈骗罪的成立并不矛盾,二者分属于不同的规范评价体系。当案件事实不符合诈骗罪的构成要件要求时,可以民法上的不当得利进行认定。
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