浮动抵押是一种融资担保形式,产生于衡平法系,首创于英格兰,在英国已历经了百年的历史,它以其不仅不移转担保物的占有,而且更允许抵押人在正常经营活动中自由处分财产为显著特征。此后,英美法系国家普遍移植了英国首创的浮动抵押制度,大陆法系有的国家也借鉴和吸收了浮动抵押制度,使得浮动抵押制度获得了极大的发展。浮动抵押作为一种非典型担保制度,在现代的经济交往中发挥着越来越重要的作用,能够更大限度地满足社会对融资与投资的需要。2007年3月16日,中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议审议并通过了《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》),并且已于2007年10月1日起施行。这是中国民法史上一次重要的立法活动,标志着我国的民事立法又向前迈进了一大步。其中,《物权法》第181条、第189条及196条的规定被大多数学者认为是浮动抵押制度,笔者以为《物权法》的相关规定确是关于浮动抵押的,但这与真正意义上的浮动抵押制度仍然有一定的差别,我国目前并没有构建起完整的浮动抵押制度。因此,笔者选择浮动抵押制度作为研究对象,以分析比较的方法对浮动抵押的定义、特征、运行、实现等各个方面进行系统的研究。并通过此系统的分析而认为我国应该重新对浮动抵押制度进行完整构建的结论。本文全文包括引言、正文、结论三大部分,全文约三万余字。其中正文包括四大部分。
　　一、浮动抵押制度的概念。浮动抵押制度是19世纪英国衡平法院在司法实践中发展出的一项特殊担保制度。浮动抵押又被称为浮动担保或浮动式财团抵押,国内很多学者都对其概念做出了定义,但笔者认为,浮动抵押是指企业以其财产的全部或一部分为债权提供担保,设抵财产随自由流转经营而增减,于法定或约定事由发生时,设抵财产才定型为固定抵押以偿债的抵押。分析国内诸多学者对浮动抵押的制度特征的概括后,将其制度特征概括为抵押物的集合性、抵押物的浮动性、抵押人对抵押物的经营自主权和抵押性质的可转化性四点。最后将浮动抵押与财团抵押和与所有权保留进行了比较,以凸现出浮动抵押的特别之处。
　　二、浮动抵押制度的历史发展。浮动抵押制度虽然产生于衡平法系,首创于英格兰,但其制度源头最早可以追溯至古代罗马法时代,其中罗马法的一般抵押制度略具今天浮动抵押制度的雏形。在英美法系,浮动抵押制度在法律上经历了一个由否认到广泛应用并加以保护的过程,并在英美法系国家发展出三种鲜明的制度模式,即英格兰模式、苏格兰模式和美国模式,三种模式各具特色。大陆法系各国对浮动抵押的态度则各不相同,大多数大陆法系国家基于物权法定和公示原则,最终没能发展出浮动抵押制度,但也有接受这一制度的,如日本。日本以英国的浮动抵押制度为蓝本而制定了企业担保法,这是大陆法系国家移植浮动抵押制度的成功典范。
　　三、浮动抵押的制度内容。浮动抵押从设立、公示、定型到实现的整个过程都呈现出复杂性和特殊性,每个过程都有其制度上的特殊要求。对设立主体的限制各国有不同规定,笔者认为我国未来的浮动抵押制度应将设定主体限制为公司法人,包括有限责任公司和股份有限公司。因为公司具有较为规范的运行机制,且公司财产具有较强的独立性,能够独立地承担民事责任,债权人的担保利益能够得到一定保障。浮动抵押休眠期间,抵押人可以在正常经营活动中自由处分设抵财产。在浮动抵押的实现过程中首先涉及定型问题,即将浮动抵押转化为固定抵押,其次需要任命接管人以实现担保债权。在此过程中,导致浮动抵押定型的事由包括公司正常经营的停止、抵押权人的干预行为以及合同约定的其他导致浮动抵押定型的行为和事件。接管人任命则包括债权人通过选任证书任命接管人和债权人以书面方式向法院申请指定接管人两种。对浮动抵押的受偿顺序,浮动抵押尚未定型时无担保债权人优先于浮动抵押权人受偿;法定债权无论在浮动抵押定型前后产生都优先于浮动抵押;浮动抵押的标的上若存在其他形式的固定物权担保,不管何时设定,都比在相关财产上设定的浮动担保优先。
　　四、我国浮动抵押制度的完善。《物权法》第181条、第189条及196条虽然对浮动抵押制度进行了规定,但并不完整,我国应完整、重新构建该制度。浮动抵押的设立主体应为公司法人,包括有限责任公司和股份有限公司。公司设立浮动抵押所担保的债权范围为银行信贷及发行公司债券。企业可以以其所有的全部或部分财产设立浮动抵押。当事人双方需以书面方式设立浮动抵押,设立后应进行登记,登记机关为抵押人住所地的工商行政管理部门。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。于公司破产清算前12个月或其他浮动抵押权人任命代管人前12个月,公司所设定的浮动抵押无效。设定浮动抵押的双方当事人可以协商一致而改变浮动抵押,改变的内容非经登记不得对抗第三人。出现下列情形之一,浮动抵押即定型为固定抵押:浮动抵押所担保的债权届期不能受偿,抵押权人提出实现抵押权的申请;抵押权人依合同的约定指定接管人;抵押人合并、停业或者被宣告破产;抵押合同约定的导致定型的其他特定事由。浮动抵押定型后,抵押财产固定于企业现有财产及其收益上。
　　本文力图通过对抵押领域的特殊抵押制度-浮动抵押的分析和探讨,得出以下结论:浮动抵押历经百年的发展,已证明了其制度的优越性,其符合现代担保法的新理念和发展趋势,能够增强债务人的举债能力和偿债能力,更多地体现出对效率价值的追求,具有其他担保形式无法取代的功能。在我国市场经济不断发展的今天,我国能够通过精心的立法设计构建出完整的浮动抵押制度,以最佳地平衡当事人之间的权利义务,使其最大限度地增强企业担保实力,从而促进资金的融通,最终适应市场经济发展的需要。