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言论自由是表达自由的通常表述,因为在历史上人们把表达自由仅仅看成是通过说话、文字、印刷的表达。从二十世纪中叶开始,在美国最高法院的司法实践中逐渐把言论与行为纠缠在一起的案件(主要是焚烧、践踏国旗的讼案)纳入第一修正案的审理范围,形成了所谓的“言论—行为”的两分法。由此,表达可以分为纯言论、象征性言论、言论附加等等,最高法院的原则是:纯言论可以得到宪法的绝对保护,而象征性表达在很大程度上也享有同等待遇;言论附加则依据所含言论成份多则所受宪法保护多,言论成份少则所受宪法保护少的原则,而且当至关重要的政府利益对其中的“非言论旨趣”进行规制时就是正当的。 象征性言论是美国联邦最高法院通过判例修正传统的言论与行为二元理论从而创立的一项新型言论类型,它的提出极大地扩展了言论自由的保护范围。由于象征性言论兼有“言论”与“行为”双重性质,因此法院对之适用“基于内容的规制”与“内容中立的规制”的双轨制司法审查标准。 本文首先介绍分析了言论自由的理论基础,认为言论自由四项价值中应以“自我实现”此一项最为根本。接着介绍分析了处理基本权利的一般审查标准——“三重审查基准”。“三重审查标准”是从“Carolene Products案的脚注四”的阐释所发展出来的“双重基准”审查标准,再发展而来的。包括合理关连性审查标准、中度审查标准、以及严格的审查标准此三项。 本文接着介绍了OBrien检验标准,OBrien检验标准其内容包括:(1)政府此项规制的权力是为宪法所赋予;(2)该项规制能增进重要或实质的政府利益;(3)所增进的利益与限制言论自由无直接关系;(4)该项规制对言论自由所造成的附带的限制不超过为追求重要或实质政府利益之必要限度。并对此检验标准进行了分析检讨,并认为OBrien一案对于第一修正案法学的深远影响,在于该案把“双轨制”的司法审查标准引入到了第一修正案的司法分析当中。 本文接着对双轨理论进行了介绍分析。当运用双轨制时,如果政府对象征性言论的规制是“基于内容”的,那么按照“双阶理论”,将言论内容分为“低价值的言论”及“高价值的言论”,前者适用“类型化的利益衡量”审查标准,后者则适用严格审查标准。如果政府对象征性言论的规制是“内容中立”的,那么则适用O,Brien检验标准。本文接着着重对双轨理论进行了检讨。认为“针对主题的规制”与“针对观点的规制”一样,应属针对言论内容的规制,应以严格的审查标准审查其合宪性。同时也认为美国联邦最高法院最近发展出来的“次要效果”理论应该加以修正。 双轨理论最近的发展,是与言论自由中另外两个整合性的审查标准——审查言论表达的时间、地点与方式的合理限制与“公共场所”规则,相互结合。本文也对此一新的综合审查原则进行了深入的分析检讨。