国际投资仲裁“正当性危机”下用尽当地救济原则研究

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现行的投资者-东道国争端解决(Investor-State Dispute Settlement,以下简称ISDS)机制下,国际投资仲裁频繁出现仲裁裁决不一致,投资者倾向性保护等恶劣行径,致使东道国的规制权受到严重威胁和挑战。由于国际投资仲裁的适用与国内司法救济存在负相关关系。为了避免国际投资仲裁程序的适用,多国修订或者取消了投资协定中的ISDS条款,一些国家还通过完善国内宪法、法律甚至以终止双边投资条约和退出《解决国家与他国国民之间投资争端公约》(又称《华盛顿公约》或《ICSID公约》)等形式强化国家投资管制。与此同时,曾一度走向灭亡的卡尔沃主义在现代规则中被宣布复活。这一系列现象都表明全世界范围内“用尽当地救济”这一习惯国际法原则在不同程度上以新的形式再登历史舞台。本文首先通过投资协议明确用尽当地救济原则的理论基础,找出该原则在国际投资仲裁发展史中的变化曲线。其后,对国际投资仲裁“正当性危机”下用尽当地救济原则在适用过程中产生的具体问题进行研究,明确用尽当地救济原则重振的必要性和紧迫性。再次,结合国际层面最新的改革文本,从国家和区域两个角度探讨用尽当地救济原则在“危机”之后的重振实践。紧接着,从东道国与投资者两者利益出发,深入分析用尽当地救济原则在当前的全球治理、经济合作以及国际秩序错乱复杂状态下的困境和出路。最后,从中国实际出发,探寻中国参与用尽当地救济原则新形式创建的可能性以及路径选择。本文总体分为五个部分:第一部分,以国际投资为背景,借助国家规制权理论和比较公法理论,从法理层面对“用尽当地救济原则”进行定位,具体分析ISDS机制下国际投资仲裁“正当性危机”的成因和本质。而后综合阐述“用尽当地救济原则”在投资仲裁的发展脉络下所形成的两大主要历史阶段,即属地管辖权优先阶段、属人管辖权优先阶段。再对国际投资仲裁“正当性危机”的含义以及其与用尽当地救济原则之间的联系进行简要概述,以便在总结该原则发展规律和影响因素的基础上对该原则进行深入了解,同时也能更好地对其发展导向做出预判。第二部分,首先,从与“用尽当地救济原则”有关的三个典型案例入手,讨论不同时期仲裁庭在解释这一原则上的考量及依据,分析不同解释倾向所暴露出来的问题以及对案件结果的导向和影响,获取案例背后深层次的启示;其次,从实体和程序两个角度分析当前国际投资仲裁制度所存在的严重设计缺陷是如何影响用尽当地救济原则的适用;最后,从东道国规制权保护、ISDS机制改革推进以及当地救济的当然优先性三方面强调用尽当地救济原则的基础性作用,以最终明确国际投资仲裁“正当性危机”下用尽当地救济原则的重振必要性和紧迫性。第三部分,结合联合国贸易发展委员会、联合国贸易和发展大会等官方改革文本,从国家和区域两个层面的最新国际实践综合分析用尽当地救济原则的回归路线和新发展趋势。揭示新型投资条约的当地救济条款再设计下东道国价值选择转变的原因,以明确ISDS机制改革的根本目的。第四部分,以维护东道国国家规制权,兼顾投资者投资利益保护为宗旨,立足国际投资条约以及国内行政、司法程序两个视角,具体从附期限当地救济条款设计、最惠国待遇条款解释以及国内救济程序等多个方面,针对相关根源性问题探索用尽当地救济原则在国际投资仲裁“正当性危机”下的重振路径。第五部分,一方面,结合中国当前经贸发展的实际,以中国为轴心,以投资协议为连接线,探寻在中国作为缔约一方的投资协议中,特别是在中国前后四代BITs中,当地救济条款的类型以及存在的漏洞,以便提出条约修复的设计思路。另一方面,研究在日益兼具资本输出国与输入国双重身份的中国,应该如何从国内立法、投资协议、国际话语权三个角度入手,探索该原则新面貌下既能确保我国对外资的持续吸引又能强化我国自身司法主权的适用之策。
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