不能犯作为一种犯罪形态是大陆法系刑法理论首先创立的,现在也是大陆法系和英美法系刑法理论研究中的热点问题。自现代刑法之父——费尔巴哈率先提出不能犯的概念以来,学界围绕不能犯的研究和争论就一直没有停歇,各个学说、流派层出不穷。我国刑法通说观点认为不能犯是指行为人已经着手实施犯罪行为而由于意志以外的原因导致犯罪不能得逞的一种犯罪未遂的状态,包括对象不能和工具不能。不能犯作为犯罪未遂的一种类型应该给予处罚,仅仅基于刑法第23条关于犯罪未遂的处罚原则便认为不能犯是可罚的。这样简单化的处理方式,存在严重的缺陷,因此关于不能犯如何定性,即不能犯是犯罪未遂还是不构成犯罪,是否具有可罚性,罪还是非罪?则关系到国家是否会扩大刑罚的适用范围等问题。对不能犯的研究,特别是对不能犯的处罚问题的研究意义重大。受日本不能犯理论界影响,我国对不能犯学说也开始较为系统的研究,但是1997年新刑法出台后,并未看到对犯罪未遂的内容有所变动,通说一直占据着主导地位并沿袭下来,认为不能犯是未遂犯的一种,其行为均构成犯罪。后来,陈兴良等学者对通说提出了质疑,首先,通说实质是一种主观归罪,不管客观上是否实现了行为并产生相应的危害结果,只要行为人对该实行的行为有主观上的认识,都判定存在危险；其次,通说把在客观上完全没有侵害法益的行为认作犯罪未遂并加以处罚,不符合刑法保护法益的目的；而且这种忽视客观上完全无危险性的情况,仅因行为人的认识错误就作为犯罪来处罚,必然会扩大刑法的处罚范围等。对通说持否定态度的学者已经愈来愈多,这也是由于我国20世纪90年代以来刑法理论界明显受日本刑法理论影响的结果。二战之后日本刑法理论呈现出了一种趋势,即是比较客观化的,因为学者们认为犯罪中主观因素的考虑减少并逐步认同客观未遂论,有利于保护国民人身利益。认为我国1979年刑法属于主观刑法,而1997年刑法则偏向于客观主义已是我国部分学者共同认知,他们比较认可日本学界的观点,因而大力提倡刑法中的客观主义理论。笔者认为,不能犯问题的争论是一扇窗户,透过这扇窗户,看到的其实不仅仅是刑法的主、客观之争,还有对于犯罪本质观价值选择的问题,同时更应该思考刑法目的是保护法益还是维护法秩序?刑法规范的功能是保护功能优先还是保障功能优先?对危险行为以及危险性如何认定等等研究不能犯的重要问题。面对这些问题,我们必须对不能犯理论再一次进行理性思考：不能犯的概念的提出是否合理是否科学；不能犯究竟是指哪些情形,其成立范围如何确定；在对不能犯判断时,如何理解“危险”的含义,如何判断有无“危险”,我国应该采取哪种学说；刑事立法应如何规范......这些都是判断不能犯是否具有可罚性以及如何处罚的重要依据和前提,我国立法又应当如何做出完善等等。有鉴于此,笔者拟对关于不能犯的可罚性几个重要问题发表自己的见解。