我国预防性行政诉讼制度构建的障碍及其消解

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自1999年胡肖华教授发表《论预防性行政诉讼》一文以来,学界对于预防性行政诉讼的研究已持续20余年,但仍然存在着对预防性行政诉讼概念的理解不统一、重复讨论过多以及对预防性行政诉讼制度为何难以建立的关注度不高等问题。此外,站在预防性行政诉讼是为了防止行政行为的做出这一立场上,所谓的反信息公开诉讼并不能视为是预防性行政诉讼制度的雏形。学界对预防性行政诉讼的概念大致存在两种观点。第一种是“实际损害防止论”,第二种是“损害行为防止论”。本文在对两种观点进行分析比较,并在对比预防性行政诉讼制度与相关制度的基础上,认为预防性行政诉讼最主要的特征是其自始预防性、补充性以及诉讼性,故应当站在损害行为防止论的立场上认为预防性行政诉讼是防止相对人的合法权益在事后救济中无法再得到公正的救济,从而允许相对人在满足法定条件时提起,请求法院判决行政机关自始不得做出某行政行为或事实行为的诉讼。学界对预防性行政诉讼的研究虽已持续多年,但在理论深度上却迟迟无法推进,同时也没有在实践上推动制度的建立。因此,应更多地去关注我国构建预防性行政诉讼制度将会遇到的障碍并寻找相应的解决途径。就理论上的障碍而言,首先是相对人是否有预先提起诉讼的诉权问题。反对为相对人设置这一诉权的理由主要基于诉权法定说、法经济学视角下的诉权论、以及诉权里的利益衡量论。紧接着的问题是法院禁止行政机关做出某行政行为的判决是否过分地侵犯了行政权。与此相关的理论是行政机关首次判断权理论以及成熟原则。最后还有一些实践上的问题,例如现有的法制度体系难以容纳预防性行政诉讼制度,预防性行政诉讼制度即使得到建立也面临着形骸化的可能。为解决相对人的诉权问题,由于诉权法定说本身并未对预防性行政诉讼进行价值上的批判,所以只须通过法解释或更改制定法的方法便可以解决;学界常见的认为诉讼资源有限的观点值得反思,且法经济学的视角无法提供对哪项国家事务更为重要的论证;作为诉权里的利益衡量论的理论基础的平衡论自身也存在着价值基础缺乏深刻论证等问题。行政机关首次判断权以及成熟原则自提出起便不断地被缓和,在世界范围来看,二者所起的作用是限制预防性行政诉讼制度而非阻碍其建立。对于实践上的问题,可以通过在行政诉讼法之外另立特别法的方式来引入预防性行政诉讼制度,并以先分后合的形式最终完成我国行政诉讼的类型化改革。此外,预防性行政诉讼制度本身也需要被不断完善,为此,应在迈出建立制度的第一步后在司法实践中不断反思制度存在的问题。
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