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法律的自治性是现代法律的基本特征和核心要素。从思想史的视角来看,在西方所谓的“六十年代危机”的背景下伴随着后现代法学的出现而产生的法的现代性问题,其核心论题之一就是对法的自治性的解构。因此,如何认识法律的自治性是厘清法的现代性问题的关键所在。就笔者目前掌握的资料来看,抛开一些著名学者对法律自治性的原创性论述和重建(比如韦伯、卢曼和昂格尔、科特威尔等的相关论说)不论,国内外学术界对法律自治性理论的研究主要有如下几个特点或缺点:首先,局限于单个人物思想的介绍,欠缺思想史的梳理;其次,对法律自治性的研究也预设了法律学科的自主性和自足性,即局限于法律学科的研究路径、欠缺其它学科(特别是社会理论)的视角;最后,未能站在现代性的高度来研究法律的自治性,进而将其同法的现代性问题结合起来。为了避免上述缺憾,本文将采取以现代性问题为中心的思想史考察这样的研究路径。这意味着:首先,本文将采取纵向的思想史考察路径;其次,本文将尝试运用一种以问题为中心的跨学科研究方法;最后,本文将以现代性问题为中心将法律的自治性与法律的现代性结合起来进行论述。
在具体的论述中,本文将以法律的自治性与法的现代性问题的关系为线索,在梳理韦伯--后现代法学--卢曼等这一思想脉络的法律自治性理论演变的基础上对法律自治性进行较为全面的阐释。之所以以韦伯的法律社会学为起点,这是因为:第一,韦伯的社会学是作为包括法律科学在内的整个社会科学的基础而出现的,为我们理解法律现象提供了一种基于社会理论的“外在视角”;第二,更为重要的是,韦伯的法律社会学恰恰为我们理解包括法律自治在内的现代法律现象提供了一把钥匙。以批判法学、种族批判法学和激进女权主义法学为代表的广义“后现代法学”对现代法律的质疑而产生的法的现代性问题,其核心就是消解了法的自治性,因此我们必须对“后现代法学”对韦伯式法律自治理论的消解进行梳理,进而分析韦伯式的法律自治在“后现代的复杂社会”所面临的挑战。在此基础上,我们有必要对卢曼和范·胡克面对“后现代的复杂社会”对法律自治性的重建进行分析,以恰当定位法律在“后现代的复杂社会”所具有的自治性及其限度。
在结构上,除了作为第1章的“导论”外,本文正文分为四章。在第2章中,本文主要以韦伯的法律自治性理论为中心探讨了现代社会法律自治性的社会理论基础。通过本章的考察,我们发现:法律的自治性是韦伯合理化理论(特别是社会合理化理论)的必然结论;根据韦伯合理化理论(特别是社会合理化理论),作为社会合理化的主要内容之一,法律合理化是现代社会法律具有自治性的逻辑前提。世界观的除魅与文化领域(科学、道德和艺术)的分化为法律的自治奠定了文化条件,因为文化领域的分化既使得文化的规范领域(即道德-实践领域)同文化其他领域(认知领域和表现领域)分化,又使得道德实践领域的道德与法律相互独立。而遵循目的合理性的资本主义经济体系和官僚体制则为法律自治提供了经济和政治条件,“形式合理法”则为法律自治提供了内在(法律)条件,使得现代法律具有实证性(positivity)、律法主义(legalism)和形式性(formality)等三个特征。
在第3章中,本文以“六十年代危机”之后产生的“后现代复杂社会”为背景,以批判法学、种族批判法学和激进女权主义法学等后现代法学对法律自治性的消解为根据探讨了法律在“后现代的复杂社会”所具有的政治和文化维度。本文指出:“后现代的复杂社会”既是一个价值多元的社会,也是一个文化和政治多元的社会;正是在这样的社会背景下,批判法学、种族批判法学和激进女权主义法学等后现代法学开始兴起并从政治多元和文化多元的视角质疑现代社会“自治型法”的自治性和中立性。就批判法学而言,其主要彰显了法律的政治维度,即表面上具有自治性和中立性的形式法律背后其实是一套政治的逻辑(“法律即政治”),反映了统治阶级的利益;就种族批判法学和激进女权主义法学而言,其主要彰显了法律的文化维度,即表面上具有自治性和中立性的形式法律背后其实仅仅反映了种族和性别上的支配群体的利益(“体现了男性的观点”,“是种族主义的奴婢”),仅仅反映了主流群体的文化诉求。如果从阶级结构、种族结构和性别结构上看,现代社会的“自治型法”不过是反映了主流阶层、白人和男性的利益,那么所谓的“自治型法”显然要受到挑战。在这个意义上,批判法学、种族批判法学和激进女权主义法学的出现本身都在根本上对法律自治性构成了挑战。
在第4章中,本文以卢曼法的自创生理论和范·胡克法的“循环自治性”理论为例探讨了人们对“后现代的复杂社会”法律自治性的重建。在后现代主义法学思潮的冲击下,思想界出现了将法律自治性相对化、甚至完全消解的趋向。面对这种趋向,不少思想家又对法律自治性进行了重建,卢曼和范·胡克便是其中的杰出代表。其中,德国法律思想家卢曼以系统理论为基础,强调法律的自治性在减弱现代社会之复杂性中的独特价值,并以强化法律自治的思路建构了一种新型的自治性理论,即法的自创生理论;而比利时法学家范·胡克则在自创生理论的基础上建构了一种循环的自治理论,该理论在将法律自治弱化的同时力图将法律体系与非法律体系之间的“循环沟通”纳入到法律视角之内,并将法律的自治性与法律的合法性结合起来,企图在两者之寻求某种动态的平衡。
在第5章即本文结语中,本文对全文的思想史考察进行了总结。笔者得出结论认为:法律自治性理论的上述流变既是与“形式法治”(“自由主义形式法范式”)和“实质法治”(“福利国家实质法范式”)交替产生、拉锯互动的过程相一致的,也体现了法律的自治性与合法性之间的张力。