2012年颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)对所有权保留制度中的出卖人取回权进行了简要的规定和说明。但在实际应用中,对其的理解仍存在很多不同观点,并且立法对于如何行使取回权、所有权保留的登记公示问题尚未给出明确的指引,因此有必要在对各种理论观点进行分析梳理的基础上,对取回权问题进行深入研究和思考。有关所有权保留制度的法律性质,理论界一直存在不同观点,分歧背后的实质是形式与实质之争。总的来说,我们可以将各种观点分为两类:一类是所有权转移视角下的所有权保留,另一类是债权担保视角下的所有权保留。从所有权转移视角审视所有权保留的法律属性的主要观点有附停止条件的所有权转移说、部分所有权转移说和区分所有权利益说。从债权担保视角分析所有权保留的法律属性的主要观点有特别质权说、担保物权说和担保权益说。各种观点和理论都有其亮点,但也都存在局限。尽管研究视角不同,但两者并不存在矛盾,实际上附停止条件的所有权转移是所有权保留的法律形式,而担保则是所有权保留的法律实质。对所有权保留的定性不能拘泥于形式,而是要回归到本质,因此,所有权保留应当是一类非典型担保,出卖人保留形式上之所有权是为实现担保价款债权之目的。分析出卖人取回权的法律性质,主要的争议就在于行使取回权对合同效力的影响。解除合同说认为出卖人行使取回权必须以解除买卖合同为前提。这一观点极大弱化了所有权保留的担保作用,更侧重于保护买受人的利益,忽略了所有权保留中出卖人的担保利益。附法定期限解除合同说主张出卖人行使取回权,也就是在行使合同解除权,但是该解除权的行使受到法定条件的限制,若买受人在回赎期内不回赎标的物,则于出卖人取回标的物之日发生合同解除的效果。附法定期限解除合同说这一概念的表述并不严谨,因为买受人是否行使回赎权是一个不确定事件,而且该说将标的物再出卖理解为清算程序也颇为勉强。就物求偿说主张取回权的实质是实现出卖人未偿之价款债权的特别程序。该说准确的反映了所有权保留作为非典型担保的法律性质,但这样的表述并不准确,因为取回权行使并不能直接导致标的物的再出卖,买受人仍有回赎的可能,就物求偿并不是行使取回权的直接目的和必然结果。取回权的性质取决于其在所有权保留制度中的作用,取回权的法律性质是担保价款债权得以实现的一个重要环节,取回并不意味着合同的解除,在效果上是取消出卖人转移标的物占有之先给付义务,以恢复双方合同义务的同时履行状态。《买卖合同司法解释》第35条规定了出卖人可以行使取回权的三类情形。首先,在买受人已经支付超过75%总价款的情形下,出卖人的取回权将被限制。所有权保留制度担保的是全部的价款债权,而不是75%的价款债权,这一限制与法律规定所有权保留制度的初衷不符,应当取消。其次,买受人对标的物进行出卖、出质或其他不当处分是法定的取回权行使条件,对这里的不当处分应当做广义理解,包括会造成标的物价值减损的事实上的处分行为,例如对标的物的故意毁损和抛弃等。出卖人该如何实现自己的取回权,《买卖合同司法解释》并未给出具体规则。催告应当是出卖人行使取回权的前置程序,除非买受人的行为已经构成根本违约或者不马上行使取回权将直接影响到出卖人担保权益实现,在出卖人行使取回权之前,应当先催告买受人及时履约。而行使取回权的具体方式,当事人可以选择自主取回,也可以通过司法程序强制取回。取回权的行使并非终局,买受人在回赎期限内只要消除了违约情形,就可赎回标的物。在赎回期的确定上,除约定和出卖人指定外,还应当设定法定回赎期限,在出卖人不配合回赎的情况下,合理引导买受人积极行使自己的赎回权,保护买收人之期待权。除回赎权外,买受人在是否再出卖标的物这一问题上有重大利益,因此还应当赋予买受人再出卖请求权。买受人在规定期限内未回赎标的物,出卖人则可以将标的物再出卖。在买受人未回赎也未请求再出卖,出卖人也未出卖标的物的情形下,取回即终局,此时买卖合同解除。取回权的行使不仅涉及到买卖双方之间的法律关系,也会与第三人就标的物享有的物权产生冲突。原则上,未经出卖人授权,买受人转卖、出质或者对标的物为其他不当处分行为,出卖人就可以行使取回权,但此时出卖人的取回权会与善意取得制度和留置权制度产生矛盾。首先,买受人无权处分标的物,第三人能否取得物权,取决于其行为是否符合善意取得之构成要件。此时要尤其注意对善意第三人“善意”之标准的判断,仅凭借所有权保留未经登记和买受人有权利之外观不能证明第三人即属善意,而是要重点考察双方行为是否符合交易习惯。若第三人善意取得了标的物所有权,基于担保的代位性理论,可以让出卖人的取回权延伸至买受人转售所得之收益。其次,在买受人未经授权在标的物上为第三人设立动产抵押权时,若动产抵押未经登记,善意第三人仍可取得抵押权,但其权利不具有对抗善意第三人的效力,也不具有对抗出卖人取回权的效力。最后,就第三人是否可以就买受人的债务在出卖人的财产上设立留置权的问题,应当对《物权法》第230条规定的“债务人的动产”做宽泛理解,即债务人合法占有的财产。因此无论留置权人是否知道买受人并非该物的所有权人,只要符合留置权的成立要件,就可以成立留置权。作为一项法定担保物权,留置权的效力优先于约定担保物权,所有权保留作为约定的担保,出卖人难以向留置权人主张取回权。在权利的动态对抗中寻求利益平衡,维护交易安全的最佳方法就是尽快建立所有权保留的登记公示制度。就所有权保留的公示问题,各国立法有公示主义和非公示主义两种做法。非公示主义不要求所有权保留须经公示,当事人只需达成合意,所有权保留即发生法律效力。公示主义要求买卖双方应当就所有权保留进行登记,未经登记,所有权保留不能生效或者不具有对抗效力。我国应当采区分公示主义立场,对特殊动产以及在一定价值以上的一般动产采取登记对抗主义,对于其他动产则无须登记,从而实现出卖人与第三人之间的权利平衡。同时,要积极采取各种措施有效弥补登记对抗主义的不足。一方面,通过在所有权保留物上进行标记、烙印和粘贴以及发票背书的方式,告知第三人标的物上的权利负担状况,减轻第三人查阅登记簿之负担。另一方面,引入通知登记制度来代替交易登记制度,尽量简化所有权保留登记的内容,化解买卖双方对交易信息过度披露的隐忧。