市场经济的本质是法治经济,繁荣的市场经济离不开证券市场的发展,同样也不能没有完善的证券法律作为保障。中国的证券市场形成于上海证券交易所与深圳证券交易所成立之时,发展至今也只不过二十几年光景,其自身所积累的经验极其有限,证券市场的跌宕起伏并非市场机制作用的结果,而是机制不完善的结果。维护证券市场的公平,积极,稳定是我国证券法需要努力完成的使命。美国著名证券法教授莱恩·D·索德奎斯特曾指出:“证券法必须保障证券市场的公平运作,否则,投资者将被欺骗。这是证券法必须完成的任务之一。”1在此任务之下,各国的证券法为了维护证券市场的公平运行都做了不懈的努力。我国目前的证券市场,充斥着内幕交易、操纵市场、虚假陈述、违规信息披露等影响证券市场公平交易的违法行为,严重损害了中小投资者的合法权益,打击了投资者对市场的信心,直接导致企业发展所需要的资金无法通过证券市场获得,影响中国资本市场的繁荣发展。其中,由于内幕交易内在的隐蔽性与复杂性使得中国证券市场的发展饱受其困扰,内幕交易频繁发生,涉及的金额巨大。同时,随着市场的发展,内幕交易的形式也在不断变化,日趋复杂化,出现了多层传递型内幕交易、“影子型”内幕交易、2“正反向混合型”内幕交易等,严重影响了资本市场的健康发展。3因此,加强对内幕交易行为的监管成为我国证券监管的重中之重。证券市场高度可变性以及法律固有的滞后性,加上法院审判的被动性以及通过法院私人诉讼的高成本和低可行性,使证券立法和法庭审判都难以满足规范证券市场发展的要求。法院审理所遵循的“不告不理”原则以及刑法的“谦抑性”要求,使得行政监管成为证券市场监管的主要手段。行政监管的引入成为证券法律不完备和法院被动审判以及执法力度不足的必然选择。4作为中国证券市场的主管部门,中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)在确保证券市场健康发展的同时,被赋予了广泛的权利,如规则制定权、审批权及行政处罚权等。随着证监会对证券市场的监管力度不断加强,其处罚内幕交易的案件数也呈现逐年上升的趋势。5尽管不遗余力的打击了这么多年,但是至今为止内幕交易依旧屡禁不止,其中的原因如果仔细分析自然有很多,最主要的原因还是在于在现行法律构建的证明规则框架下,内幕交易在实践中的证明困难。6首先是内幕交易行政处罚的证明对象问题。行政处罚的证明对象具体可分为实体性事实与程序性事实,由于篇幅有限,本文着重论述证明对象中的实体性事实,主要包括“买卖行为”与“泄露及建议行为”两部分内容。有关“买卖行为”的研究集中在“知悉”与“利用”方面。“知悉”的争议焦点在于其内涵与范围,即在证明行为人“知悉”的过程中是否需要证明其对信息的重大性以及未公开性有充分的认知,焦点集中在“悉”字上。关于利用,其是否为内幕交易行为的证明对象这一问题,存在许多争议,证券监管制度完善的美国在这一问题上,至今没有形成统一的标准。最后是泄露行为的构成要件问题,过失泄露行为是否构成内幕交易以及泄露型内幕交易是否需要以被泄露人的交易行为作为其结果要件。其次是内幕交易的证明过程问题。在法律层面,现阶段关于内幕交易主体的规定,不同的法律条文之间存在着很多矛盾和冲突,该问题直接导致了关于“知悉”要件证明路径的混乱。实践中“知悉”的证明难点主要集中于传递型内幕交易案件中,在传递型内幕交易案件中主要通过内幕信息知情人与行为人“接触联络”的行为来推定行为人知悉内幕信息,只要是在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人接触联络就可以证明行为人知悉内幕信息。该种方法极大地减轻了监管机构的证明标准,但同时,关于该种方法的合法性与合理性,理论界存在着许多争议。关于利用的证明,实践中证监会的做法是通过证明行为人“交易异常”这一基础事实来推定行为人利用了内幕信息。与知悉要件相同,该做法的合理性与合法性方面依旧存疑。关于泄露行为,证监会也较多地采用了推定的证明方法,对此,有学者质疑此处运用推定方法的合法性,并对证监会选择性执法的做法做出否定评价。7同样,关于上述证明活动所要达到的证明标准问题存在着众多争议。相比于法律规定的内幕交易行为的证明标准是“一元论”即“明显优势证明标准”,证监会在执法过程中却采取的证明标准却呈现出多元化趋势,有“基本吻合”标准、“高度吻合”标准、“清楚而具有说服力”的标准等,其做法与法律层面的规定存在着冲突之处。对中国证监会行政处罚的内幕交易案件进行认真分析,不难发现,证监会的行政执法已经超越了《证券法》的授权边界,其执法行为在很多时候并没有相应的法律法规作为依据。8由于《证券法》法律条文的规范内容过于宽泛,再加上资本市场中内幕交易的隐蔽性和复杂性,使得证监会在行政处罚过程中过多的使用自由裁量权,这一方面简化了内幕交易的执法程序,降低了证监会证明的难度,更有利于打击资本市场中的内幕交易行为;而另一方面,也使得证监会关于内幕交易的行政处罚法律依据不足,争议较大,证明标准混乱,从而导致公信力不足或不公平的现象。本文试图从我国内幕交易行政监管的现状出发,研究监管执法过程中存在的上述问题,分析这些问题产生的原因即制度层面的问题,最后针对这些问题提出合理的改进策略,不断完善证监会的执法标准,为公平、公正、公开证券市场环境的塑造保驾护航。本文将分四部分对主要观点进行论述。第一部分分析和梳理中国证监会11年来做出的有关内幕交易的行政处罚决定书,总结出内幕交易案件的特点,证监会所采用的证明对象、证明过程以及证明标准,以及上述规则在实际运用中所体现出的特征与趋势。第二部分对证明对象中实体性事实的具体内容进行详细论述,通过整理相关法律规定,分析归纳不同规定之间的矛盾之处;其次,通过总结证监会的执法实践发现,交易行为所包含的知悉与利用要素在行政处罚决定书中均有体现;最后重点分析交易行为与泄露及建议行为在理论与实践中存在的问题,主要包括知悉的内涵问题、利用要件的存废问题以及泄露及建议行为的构成要件问题。第三部分论述相关内容的证明过程,通过对现行法律规定的梳理,证监会在执法过程中通常采用的证明推定,由于法律条文对该证明方法规定的不明确,导致证监会关于利用的推定性质上属于事实推定,威慑力与合法性欠缺;其次论述泄露型内幕交易的证明过程中证监会的选择性执法现象,有“自由裁量权”滥用之嫌。第四部分对证明标准进行展开研究,通过法律梳理总结出关于内幕交易行政执法的证明标准采用的是“一元论”即“明显优势证明标准”,但证监会在执法过程中却采取了多元化的证明标准,其做法与法律层面的规定存在着冲突之处,根据证明对象的不同证监会所采取了不同的证明标准。第五部分基于我国资本市场的基本发展状况,针对立法层面与实践层面广泛存在的上述问题,提出相应的对策和建议。通过上述举措,构建具有中国特色的内幕交易行政处罚证明规则,健全资本市场法治,为我国经济的发展保驾护航。