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在我国刑法中,非法持有型犯罪(通常简称为持有型犯罪)是一类"新兴"的、具有特殊政策目的和功能的犯罪类型,其典型特征是运用"持有"作为该类犯罪的基底构成要素。迄今为止,无论是这种"持有"行为本身,还是对持有型犯罪这一犯罪类型,理论上还没有给予清晰的、令人信服的解读,实务上也提出许多疑问亟待解答,它们仍是国内刑法学界的研究热点之一。在笔者看来,其主要原因是囿于我国传统刑法理论的束缚,人们尚未找到适当的分析范式、路径和方法。本文打算首先在行为概念下对持有进行考察,查明持有是怎样的一种行为;其次,立足于这种对持有行为的认识,分析以这种持有行为为基础建构的持有型犯罪;最后,在持有型犯罪刑事政策的关照下,分析持有、持有型犯罪的诉讼,以从根本上把握持有、持有型犯罪的价值所在。 在刑法理论上,持有应是作为现代刑法基础的行为概念下的议题,而不是传统犯罪构成理论中危害行为要件概念下的议题;是一个持有是怎样的一种"行为"的议题,而不是一个是怎样的"危害行为"的议题--即不应是在"危害行为"的概念下讨论持有是一种作为、不作为抑或与之并列的一种独立的行为形式。在"行为"的概念下,刑法中的持有就是一般持有,即人对物事实上的控制、支配,其实质就是人对物事实上的控制、支配关系,它是一个关系范畴。持有的存在论特征就是这种事实上的控制、支配关系在客观上的展现,其特点是持有既可以表现为各种各样的积极身体动作形式,如持、捏、提、背、携带、运输、私藏等,也可以表现为各种消极的"无"身体动作情况,如在某人刚锁上的抽屉里发现了一只手枪,这也表明了"持有"的存在。这样一种持有行为是价值无涉的(或者说价值中性的)。一种本质是关系范畴、具有独特的存在论特征、价值无涉的持有,当然不同于客观上具有特定类型形态、价值上具有否定价值(违法的)的作为、不作为。持有行为的存在拓展了传统行为的外延。根据上述对持有行为的认识,可以对巨额财产来源不明罪进行成功的解读。(上篇:第一~四章) 我国刑法中的持有型犯罪实际是单纯以持有为实行行为、具有特殊政策目的和功能的一类犯罪,它们具有中国的特色。就目前而言,具有实际研究意义的仅限于五种典型的非法持有型犯罪和一种实质意义上的非法持有型犯罪--巨额财产来源不明罪。正像行为概念的变迁通常引起犯罪论体系的变迁一样,这种以特定政策目的为导向的、以持有为行为要件构筑的持有型犯罪也与普通的罪名在构成要素上有不同之处,对其分析不能拘泥于传统理论提供的分析范式,而必须根据实际的情况选择适当的分析方法、路径,只有如此,才能得到适当、准确、清晰的解释和把握。持有型犯罪成立的实体条件,应包括持有事实(持有人、持有物和二者之间的持有关系即持有"行为")、主观要素"明知"和规范性要素"非法性"。此外,应当特别引起注意的是,在持有型犯罪的上述实体构成之外还有一个特殊的"附加条件"--"没有证据证明持有物品的来源与用途",这是在我国刑法罪名中是独特的,它其实就是德日刑法理论中所称的"客观处罚条件"。与我国刑法中的持有型犯罪相对应,世界各国刑法中也或多或少规定了一些持有型犯罪,除了一些实体内容相同外,还有一些形式或实质根本不同的持有型犯罪,它们有的是建构在一种不纯正的持有之上,有的主观方面不仅包含明知,还要具有一定主观意图,有的立法目的明显与我国刑法中持有型犯罪的立法目的不同。因此,在对持有问题的研究中,不能把我国的持有型犯罪与其简单类比。 一般来说,每一种具体的实体罪名都对应着一种具体的诉讼,各罪有其不同的证明内容,且应根据各罪不同的证明内容选择有差异的证明方式、证明责任和证明标准等。持有型犯罪"诉讼"的根本特点在于其是一种"借来的诉讼",即持有型犯罪作为追究其关联犯罪的补漏性、堵截性罪名,实际上并没有自己独立的诉讼,持有型犯罪是追究其关联犯罪的普通诉讼因出现一定情况产生的"副产品"、"半成品","持有型犯罪的诉讼"是一种"借来的"、"半截的"普通诉讼。据此,目前学界讨论的一些"诉讼问题",如所谓持有型犯罪证明责任倒置、严格责任等,其实都是"臆想"中的伪问题。真正的持有型犯罪的"诉讼问题",实际就是如何将持有型犯罪特有的刑事政策目的在诉讼中具体贯彻和体现。因此,本文第十章阐释持有型犯罪的具体证明内容、如何减少诉讼证明内容以及如何减少控方证明责任的。 本文的创新之处在于,以新的视角厘定了我国刑法中的持有内涵与外延、持有型犯罪内涵、外延及其特点,提出了持有型犯罪并没有自己独立的诉讼程序的基本判断,揭示了持有型犯罪证明责任倒置问题的本质,等等。在方法论上,则突破了过去学界在传统理论的分析框架和概念体系下对持有、持有型犯罪进行分析的做法,而在借鉴国内学界已有的关于持有和持有型犯罪的研究和认识基础上,从新的视角对持有、持有型犯罪的实体和诉讼进行了分析解读,最重要的一点是在行为论的平台上对持有进行分析,提出了一些自己的见解。