民事保全程序研究

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本文共十二章。各章主要内容和观点分述如下: 第一章 民事保全概述 本章探讨了民事保全的名称、内涵、特征、与相关制度的界限。首先,对世界各主要国家关于民事保全程序的相关名称作了梳理,探讨了确立总概念的必要性,认为我国应当选择民事保全的总概念并采用大陆法系民事保全程序的立法例,把证据保全排除在民事保全之外。其次,遵循民事保全的本义探究了民事保全的内涵。通过对民事保全的程序本质、采取民事保全措施的时间下限、民事保全的直接目的的论述,明确了民事保全的概念,即民事保全是指法院为了确保将来的执行文书的强制执行,或者为了避免不可挽回的损失,在执行文书生效之前,采取一定的强制性措施限制义务人处分其财产或者责令其作为或不作为的程序。再次,对民事保全程序的特征作了概括,阐述了民事保全程序的暂定性(假定性)、紧急性(简易性)、附属性(辅助性)、密行性(非对审性)。最后对民事保全与证据保全、马利华禁令进行了比较。 第二章 民事保全程序的基本理念 本章探讨了民事保全程序的性质、功能、基本原则和目的。笔者认为,民事保全程序存在审理阶段的保全程序和执行阶段的程序,是特别的诉讼程序和执行程序兼容;民事保全请求权属于广义上的诉权;民事保全权属于裁判权(司法权)和行政权并存;民事保全程序应当体现迅速原则、全面保护双方当事人;权益原则、程序正当原则、保全措施的标的有限原则;民事保全程序的总目的是为了保护债权人的合法权益,其直接目的有二:一是保障将来执行文书的强制执行,二是:避免将来无法挽回的损失。 第三章 民事保全的类型 本章对各主要国家关于民事保全的类型及其依据逐一作了论述:德国和日本的假扣押与假处分、法国的紧急审理程序和依申请作出裁定的程序、美国的,_、_一。扣押和中间禁令、英国的临时性救济措施、我国的财产保全和先予执行。并在此基础上对各种分类作了利弊分析,指出法国和美国以及英国的作法不适合中 国的国情和传统,德国和日本的作法也存在自身的缺陷。本章的结论是在我国原有的制度上进行合理的改造,重构财产保全与行为保全二元体系的民事保全程序。 第四章 民事保全的管辖法院 本章探讨了各种不同类型的保全的管辖法院。德国的做法是假扣押由审判本案的法院管辖或者标的物所在地、被申请人的法院管辖,假处分由本案法院 L管辖;日本的做法是由本案管辖法院或者标的物所在地的地方法院管辖;我国台湾地区的做法是假扣押由本案管辖法院或标的物所在地法院管辖,假处分是 由本案管辖法院管辖,在紧迫情况下,可以由请求标的所在地的地方法院管辖;法国的做法是由本案管辖法院管辖,在特殊情形下可以由标的物所在地法院管辖;我国的做法是诉前财产保全由财产所在地法院管辖,诉讼中财产保全 由本案管辖法院管辖,诉前责令停止侵害行为可以由本案管辖法院或者侵权行为地法院管辖,而且民事保全的管格适用级别管辖。本文主张我国民事保全的管辖法院一律为本案管辖法院或标的(物或行为)所在地法院管辖。 第五章 民事保全的实质条件 本章探讨了各主要国家关于民事保全的实质条件的规定和做法。德国、日本都主要审查保全请求权要件和保全的必要性要件,并要求申请人进行释明或者提供担保替代释明责任。法国强调紧急性和明确性,其实质也是上述两个要件。英美国家由于属于判例法国家做法不一,除了上述要件之外,还可能考虑申请人的胜诉可能、双方因为采取保全措施与否所受损失的大小比较以及对公共利益因素,同时对担保都有一定的要求。我国民事保全的实质条件应当主要。是保全请求权要件和保全的必要性要件。 第六章 民事保全的担保 本章探讨了民事保全的作用、地位、数额。在各国的立法和司法实践中,担保』在民事保全中被赋予了赔偿被申请人因为保全措施可能有误所造成的损失、控制申请人滥用保全程序、替代提供初步证据的责任、替代双方的言词辩论。_依笔者的观点,担保只能用来赔偿申请错误所引起的损失。被申请人提供担保在标的物为金钱时可以申请解除保全措施,但是如果标的物为特定物或者 内容摘要3 行为时,就不一定引起保全措施的解除。从世界范围看,几乎没有一个国家要 求必须提供担保,有些国家对案情的明确性要求胜过了对担保的要求。保全担 保既不是作出保全裁定的必要条件,也不是充分条件。是否需要提供担保由法 院自由裁量。从各国的做法来看,申请人提供担保的数额应当相当于被申请人 因为保全措施所受的损失。 第七章 保全措施及其对象 本章探讨了保全措施及其对象。保全措施的
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