国家安全审查制度是跨国投资与国家安全博弈的产物。虽然美国不是最早建立国家安全审查制度的国家,但是美国作为全球经济发展强国,其为国家安全审查制度的发展提供了绝佳的土壤。诚然,美国的国家安全审查制度的发展也是前所未有且意义深远的。全文分为四章。本文以立法变革为切入点,全文将在立法变革的逻辑主线下层层推进。在本文的研究过程中,立法变革始终是笔者研究美国国家安全审查制度的突破口,因为每一个立法变革都是对现实状况的一次反思。笔者通过分析立法变革,力求客观全面地向读者展示美国国家安全审查的变化与现状,并揭示这种变化的规律;深入分析审查规则的变化对外国投资者的密切影响,辩证地看待每次变革的积极和消极因素;最后为中国建立相关制度献上微薄之力。第一章介绍了美国国家安全审查制度的源起——即《埃克森—弗洛里奥修正案》的制度背景及其确定的审查规则。美国是典型的贯彻资本自由的国家,日本富士通公司收购美国仙童公司之后,美国改变了奉行绝对自由的论调。最后富士通迫于压力自愿放弃了收购计划。但是该收购案让美国政府意识到其现有的法律制度不足以保护本国敏感产业免受外国竞争者的威胁。美国颁布了《埃克森—弗洛里奥修正案》。该修正案的出现正好解决了美国在审查外资领域无法可依的尴尬境地。为了配合《埃克森—弗洛里奥修正案》实施,外国投资委员会(以下简称“CFIUS”)于1991年公布了该修正案的实施细则——《外国人合并、收购和接管规定》(以下简称“1991年细则”)。CFIUS通过确定了几种交易类型用以确定审查范畴。任何交易可能导致外国人取得在美国从事商事活动企业的控制权,将进入审查程序。美国安审的权力属于总统,而总统将此项权力授权给CFIUS行使。自此,CFIUS开始接受外资并购的申报,并有权对并购进行初审和调查,并向总统提交相关建议。由于实践中的并购案涉及各种各样的行业,牵头机构负责个案的具体审查工作。这样的做法分工明确,权责相称,使专案由专人审查,可以提高审查的公信力和效率。此时的《埃克森-弗洛里奥修正案》并未明确“国家安全”的内涵。仅仅罗列了三个因素以供考察,从具体实践中来看,不给“国家安全”下明确的定义是有意为之的,在需要保护国家利益时,对“国家安全”做更加宽泛的解释,而不限定在某些特定的产业。第二章介绍了此后的两次立法变革的背景及具体修改的内容,并分析了立法变革的根本原因。两次立法变革的具体内容以及其对交易的影响是本文的重中之重。《伯德修正案》是在Thomson-CSF公司收购美国LTV航空防御系统案引发的反思中衍生的。该修正案规定外国政府控制的收购案必须接受审查,此外还增加了几项考察因素,新增了总统对国会的报告义务。FINSA的出台正是在2005年中海油收购优尼科案和2006年迪拜DPW收购P&O港口案的推波助澜下完成的。FINSA对国家安全审查制度的增改范围之广可谓是史无前例的。首先FINSA扩大了审查的适用范围,新增了6种国家安全的考察标准,同时还以法律形式确立了非正式磋商程序、减缓协议制度和重启审查程序,此外还强化了国会的报告义务。为了配合FINSA的实施,美国财政部制定了《关于外国人合并、收购和接管规定》。简而言之,法律的滞后性是法律修改的根本原因,也只有通过订立新法才能修正原有法律的不足和漏洞。“国家安全”的概念的变化是国家安全审查立法变革的一大原因。“国家安全”本身的内涵发生了变化,使得原有立法不足以解决新的国安问题,因此立法变革是一个必然的选择。而东道国对待外国投资的态度决定了其国家安全审查的规则。第三章着重讲述了两次立法变革的影响,通过研究此种立法变革可以分析美国立法变革的大体规律,即美国国会在不断地拔高安审的门槛诸如增加强制审查,强化国会监督权、增加考察因素等等;当然,美国也制定一些有利于交易通过审查的规定:如非正式磋商,缓解协议等等,但是笔者认为这两项制度并不是立法变革所创设的规定,不过是将已有的做法以法律的形式明确规定下来。因此其在帮助交易通过审查的效果也是杯水车薪。所以立法变革从总体上来说还是走向严苛的趋势。《埃克森-弗洛里奥修正案》确立的审查规则具有较大的自由度,这种自由度不仅体现在CFIUS在审查交易的裁量权,还表现为交易者有权选择是否提起审查交易的申请。而FINSA虽然没有强制当事人进行审查申报,但是审查制度隐含着对当事人主动申报的鼓励和对不申报的威慑。1993年《伯德修正案》要求外国政府控制的交易必须接受CFIUS的审查,而FINSA则进一步规定外国政府控制的交易必须进行强制调查,FINSA还要求关键基础设施可能被控制的交易接受强制审查。强化国会监督权也许是伯德修正案最至关重要的修改,因为这一规定使得国会有机会并且更加便利地施加政治压力以抵制其所担忧的外资收购。而FINSA要求CFIUS向国会提交认证文件及年度报告,也强化了国会的监督权。国家安全审查始终没有为国家安全下定义,但是考量标准却不断地丰富。FINSA还引入了“常青藤条款”当然,美国的国安审查立法并非一味地提高审查的门槛,其中仍有不少规定为审查指明了方向,增加了更多确定性,使得交易双方可以避开相关风险,使得交易更加顺利地通过审查。2008年实施细则将申报前的非正式磋商纳入自愿申报程序。FINSA首次以法律形式确认了缓解协议的法律效力。本章还着重讲述了美国国家安全审查制度中的“潜规则”,大量案件表明,美国国家安全审查制度已成为外资并购的拦路虎,本章着力探究审查风险的终极来源。通过分析有关案例和法条本身,笔者认为国会和CFIUS就是审查的调节阀,其对审查的干预和决定性可以影响交易最终是否能够通过。众所周知,国家安全审查中主要有三大权力主体——CFIUS,国会,总统。CFIUS因其对个案审查的自由裁量权,毫无疑问成为国家安全审查的调节阀。国会可以向CFIUS或总统施压,同时国会还可以行使其立法权使得审查中止进而被叫停。由于现实中提交给总统的案子较少,但是总统在审查中发挥的作用也不可小觑。在所有交由总统决定的案件中,总统行使过两次否决权,无独有偶,这两次被阻止的交易都是中国企业发起的。因此笔者大胆推测美国对中国企业的并购行为进行了不公平的审查。笔者认为国会监督就是国家安全审查最大的“潜规则”。国会行使监督权却不受法律既有的考察标准的限制,此时国会名为进行监督,实为进行没有规则的“拦截”。美国国家安全审查的另一大风险源自“国家安全”本身的内涵和界限过于模糊。其考察因素从一开始的国防安全扩展至经济安全。国家安全不断地被赋予新的内涵。这使得审查结果更加难以预测,这对交易者是极为不利的。笔者认为中国企业在美国的收购活动遭受了不公平的待遇。这种不公表现为绝大多数中国发起的交易都强制进入调查,还表现在相关的审查实践中。无独有偶遭遇总统的“封杀”的2起交易,投资方都是中国企业。第一起是1990年中国航空技术进出口公司(CATIC)收购美国马姆科公司(MAMCO)公司。另一起是2012年中国三一重工集团的关联公司Ralls公司收购美国风力发电项目。第四章也是本文的最后一章,本章主要分为两个部分,一是美国立法变革对中国企业的启示,笔者认为安审的风险是不可能完全规避的,但是中国企业可以充分借鉴前人的经验,进行一些行之有效的应对策略。二是美国立法对中国完善相关立法的启示。结合了前文的分析,综合对比中美在相关制度上的立法差异,为我国的相关制度建设献谋献策。中国现行有效的关于国安审查的法律规范只有两部行政法规。2015年1月19日,商务部就《中国人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》公开征求意见。该草案一经通过,将实现国安审查的层级从法规到法律的跨越。中国国家安全审查在确定审查对象时并不像美国那样仅仅规定交易的类型,而是从三方面来考察,首先,根据交易涉及的领域而定。其次,再判断交易类型,只要外国投资者增加其在中国企业的股权比重,都属于被审查的并购情形;最后审查部门还需要判断该交易是否导致外国人取得实际控制权。中国的审查流程与美国安审具有很大相似性:审查一般分为两个阶段,发生分歧时都交由本国的最高行政机关决定,仅在审查时限上有细微差别。“无论是现行《通知》,还是《征求意见稿》,均未明确联席会议的组成方式。此外,笔者认为其中“同业企业”可以向主管部门提出审查建议极为不合理,该条规定恰恰为有心人制造了滥用权利的空间,对交易双方造成了潜在的隐患,应该删去。