法制变迁的痕迹——以清末民初法律文书为考察对象

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清末民初对于中国人来说,实在是一段刻骨铭心的历史。民国政府的建立,不再仅是“你方唱罢我登场”式的改朝换代,而是国体的更张,是由亲亲、尊尊的传统礼治社会向尊崇法律、以法治国的近代法治社会的转变。甚至它也不仅是中国人自己革自己命的事,从一开始,法制变革的动因之一就在于清政府意欲收回被外国列强攫取的领事裁判权。   清末法制的变迁就在这样的背景下开始了,它深刻影响着中国社会,使之告别中华法系时代,开始了漫长而艰难的近代化进程。由于清末法制变迁对于中国社会的重大意义,因此它总是强烈地吸引着研究者的目光。   在法律领域,用文字形式记录制度变迁有两个主要渠道:一是各种成文法法律文本,再一个就是司法实践中留下的法律文书。前者是目前清末民初法制变迁研究的热点,研究者们对于立法层面进行了持久而热烈的关注;对于后者却少有人问津。因为此,人们对于那些已经发生的重大事件的认识更多来自于对纸面法律的研究,而缺少对司法实践中“活的法律”的认识。这种认知的片面性导致了人们的各种争议,而始终无补于最大限度地接近和还原历史真实的研究初衷。   从司法层面,运用法律文书对清末民初的法制变革进行考察是本文的立足点。   本文除导论而外,共5章。具体内容如下:   导论部分对本课题的国内外研究状况及论题的选定进行了简单介绍;界定了包括清末民初、法律文书、判决文书等在内本文使用的重要概念;对于所使用的基础性材料-《塔景亭案牍》、《各省审判厅判牍》、《最新司法判词》、《华洋诉讼判决录》四部文书专集进行了介绍;最后陈述了本文所采用的研究方法。   第1章“法律文书发展的历史考察”。对不同历史时期法律文书的发展状况做了简单梳理。指出西周《()匜铭文》是我国目前发现的一件最早的判决文书;秦朝《封诊式》为战国秦国后期及秦朝时期的关于调查笔录、讯问笔录、勘验笔录之类法律文书的汇集,这类司法侦查笔录,在《封诊式》中被称为“爰书”。中国古代的法律文书被保存下来的大多数都是案件审判阶段所用裁判文书,在侦查阶段所用的文书保存下来的十分有限。《封诊式》的价值因而愈显突出。“爰书”以甲乙丙丁代表具体当事人的作法,表明已经开始对文书进行样本化了,对后世法律文书的格式化影响极大。汉代《春秋决狱》是董仲舒为司法官员提供的对疑难案件的处置意见,可以作为法律意见书来看待,但不应当看作判词;唐朝“拟判”大量出现,《龙筋凤髓判》为拟判专集代表;宋朝出现了第一部实判专集--《名公书判清明集》;明朝在大批实判专集出现的同时,以吴讷《文章辨体》、徐师曾《文体明辨》为代表的论著,从文体学的角度对判词进行解读,使中国法律文书首次迈入了理论研究领域;清朝是法律文书发展的重要时期,此时拟判消亡,司法详文与批词得到了广泛运用,大量实判专集及诉讼档案得以保存,首次由法部制定全国性立法对诉状与判词进行法律规制;进入民国之后,近代意义的判决书、决定书正式出现,标志着近代法律制度在中国社会的初步建立。   第2章“从判词、批词到判决书、决定书:名称的变化”。本章从实体文书、程序文书及裁判文集名称三方面,考察了判决书取代判词、决定书取代批词、裁判大全取代判牍三个层面法律文书名称上的变化。“判词"、“批词”、“判牍”与“判决书”、“决定书”、“裁判大全”分别为中国古代法律制度与近代法律制度的表征。“判决书”既是中国法律向西方法制“借贷”的产物,也是古代法律术语“判”从古代汉语的单音词变为现代汉语的双音词、多音词或短语的结果,两条法律术语演进的路径殊途同归,最后形成了融中国传统法律因素与西方法律传统为一体,为中国民众乐意接受的法律术语--“判决书”。“批词”这一名称是与传统法律体系与法律文化相联系的。在这一名称的背后是传统司法在处理程序问题时强烈的职权主义色彩。与判词主要解决实体问题不同,批词主要用于解决程序问题。经过清末法制变革及辛亥革命的国体更张后,批词逐渐被一种叫“决定书”的文书所取代。“判牍”是传统司法中单篇裁判文书的汇集,而近代法律体系下的单篇裁判文书汇集则往往以“判决录”、“裁判大全”之类为专集命名。与文书名称变化相联系的是传统司法职权主义色彩的减弱和近代司法对形式正义的强调。   第3章“从准要式到要式:格式的变化”。探讨法律文书格式上的变化。格式对于包括法律文书在内的一切公文具有特殊意义。所谓法律文书的要式性,是指法律文书是否遵照法定格式制作或加以补正是该文书是否有效的形式要件,也是该文书所代表的法律行为是否有效的必要条件。也就是说法律文书所代表的法律行为的成立需要以法定格式为生效要件。古代法律文书的格式化在秦朝的《封诊式》中就已经开始了。不过,进行格式化与对文书进行格式要求是不尽相同的。清末以前的文书并非没有格式要求,但这种要求只体现在诉状上,而且作出格式要求的是各省地方衙门,只有符合当地诉状格式要求的诉状,所提起的诉讼才有可能获得受理。从这种意义上说,清末以前的诉状格式只具有准要式性。至于判词格式,在清末以前,则连各省地方衙门都没有专门的规定,判词的准要式性更多体现在拟判中。清末民初,法律文书格式获得了完全的要式性,法部制定出了全国性法律来规范法律文书,其中尤其引人注目的是《各级审判厅试办章程》和《大清民事诉讼律草案》、《大清刑事诉讼律草案》对判决文书格式的规范。自此以后的法律文书,尤其是裁判在何种情况下应当使用何种文书,每种文书应当按什么样的格式规范来制作都有明确的法律规定。不符合格式的文书,将被视为无效。这样,从格式的角度来看,清末民初的法律文书就经历了从准要式向要式过渡的历程。这种变化背后透视出来的是从传统法律重视实质正义而相对轻视形式正义,到近代西方法律兼重形式与实质正义的变化。   第4章“从正印官到审判厅:制作主体的变化”。从判决文书制作主体来看法制变迁,是本章的着眼点。之所以只选择判决文书,是基于判决文书制作主体的变化是司法独立巨大变革的直接反映这样一个事实。与诉状等法律文书相比,判决文书主体受制于制度安排的程度最高,因此,它在清末法制变革中的变化也是最大最明显的。从判决文书制作主体变化这一“果”去反观造成这种变化的“因”,应当是一个理想的角度。正如在导论中所说,本文所指的判决文书包括传统司法中的判词和近代法制下的判决书。而制作主体则包括了该文书的责任主体、效力来源与实际制作者。所以本章将分别从判词与判决书两方面考察它们各自的责任主体、效力来源与实际制作者的变化。在传统司法体系下,判词的主要责任主体与效力来源为可以审结自理词讼的地方正印官,而其实际制作者则是官僚体制外的刑名幕友,他们因为具有法律专业知识,而受正印官私人的聘请,帮助完成司法审判工作。这与中国古代科举选官及司法与行政不分的体制有直接关系。法制变革后,独立的司法审判机构设立起来,理论上说,自此以后的审判机构用于记录解决实体问题的文书为“判决书”了,其责任主体与效力来源则变为了各级按西方近代法律体系构建起来的新式审判厅;其实际制作者不再是刑名幕友,而是接受西方法律知识体系的推事了。司法独立、各级审判厅的设立及法官考试制度的施行,为法律文书制作主体的变化提供了制度支撑。   第5章“从准情、酌理、依律到依法裁判:裁判依据的变化”。主要从“情”、“理”的淡出及“法”地位的提升两方面探讨司法裁判依据的变化。“揆诸天理,准诸人情”是贯穿于中华法系的价值标准,既是立法的原则,也是对司法的要求。自唐代以后,随着中华法系的完善与成熟,情、理、法,成为传统司法的三大裁判依据。清末法制变革,各省审判厅成立以后,“情”、“理”与“法”一起共同作为传统司法主要裁判依据的格局发生了很大的变化,“情”、“理”逐渐淡出了主要裁判依据的范围,而“法”则受到强化与尊崇,成为裁判的首要依据。辛亥革命及民国的建立,更使以法治国成为了社会精英的政治理想。“法”至少在理论上成为了裁判的唯一依据,获得了至尊地位。上述结论的得出主要是基于对四部裁判专集中所收判决文书记明的裁判依据的考察与统计。另外,通过四专集判决文书中关于程序法的引用,呈现出了独立的程序法典从无到有,从为人轻视到逐渐受到重视这样一个渐变过程,反映出西方法律观念与制度在中国的深层渗透与扩张。   清末民初法律文书在文书名称、格式、制作主体、裁判依据等方面的变化是当时法律制度变迁留下的痕迹,是各种新制定的成文法适用于司法实践的直接后果,也是法制变迁的一个组成部分。
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