行政惯例司法适用研究

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本文以188份关涉行政惯例的司法裁判文书为研究对象,以论证其可以纳入司法适用为研究目标,立足学界从前对于行政惯例的学理讨论,结合司法实践对行政惯例提出的新的时代要求,回答行政惯例的成立问题、效力问题,描述并分析行政惯例司法适用的现状,尝试提出将其纳入司法适用的路径设计方案。行政惯例成立的形式要件包括:成文法没有明确规定、行政机关长期实践且反复适用、公众形成法的确信。行政惯例有效的实质要件包括:不与成文法相抵触、内容具备合理性内核。行政惯例效力来源于基于平等原则的行政自我拘束原则、基于法安定性的信赖利益保护原则。行政惯例间的效力位阶判断以行政级别高低为标准,适当引入其他要素;与其他不成文法源的效力位阶判断根据个案情形灵活选择。行政惯例司法适用的本质是程序控权机制的运行,其适用价值体现为释法性、能动性和规范性。本文基于188份行政判决书对行政惯例司法适用现状进行描述。在成立判断阶段,法院以违反法律强制性规定、缺乏法律依据、不便利于行政机关为由否定行政惯例成立。在有效性判断阶段,法院以不同司法审查程度匹配不同说理,来适用或拒绝适用行政惯例。基于现状概括行政惯例的司法适用困境。从法律实体上而言,行政惯例存在形式不稳定,行政惯例效力不明,行政惯例位阶不清。从裁判技术上而言,法院裁判混淆行政惯例的成立要件与有效性要件,行政裁量基准不一影响行政惯例合理性内核的判断,各地法院对行政惯例的尊重程度不一。造成困境的成因包括:案例指导制度并未在我国形成遵循先例的风气,法治的限权内核尚未深入人心,行政发包制结构造就的司法谦抑。行政惯例司法适用制度的完善从理论层面着手,要明确行政惯例的甄别要件,确立行政惯例“参照”适用的逻辑,适当改革裁判文书的书写结构,确立行政惯例参照适用的说明理由制度;从裁判层面分析,以成立要件判断是否构成行政惯例,以有效性要件判断是否具有法的可能性,以“参照”适用为标准调整法院的尊重程度。
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